Liberdade e a Lei

Para um observador superficial, minha sugestão de se redesenhar os mapas das áreas ocupadas respectivamente pelas escolhas individuais e pelas decisões de grupo pode parecer antes um ataque ousado ao presente sistema e a sua ênfase nas decisões de grupo e nos grupos de decisão do que um argumento convincente em favor de outro sistema que enfatize as decisões individuais.Em política, parecem existir muitos pontos sobre os quais, pelo menos de início, a concordância não pode ser unânime, e por isso as decisões de grupo, com seus procedimentos coercitivos suplementares, regra de maioria e assim por diante, são inevitáveis.  Isso pode ser verdadeiro em relação aos sistemas atuais, mas não se mantém verdadeiro quanto aos mesmos sistemas após uma avaliação completa dos pontos a serem decididos pelos grupos de acordo com procedimentos coercitivos.

Os grupos de decisão frequentemente nos fazem lembrar de grupos de assaltantes, sobre os quais o eminente intelectual americano Lawrence Lowell uma vez observou que não constituem uma “maioria”, quando — após terem esperado por um viajante em um lugar ermo — roubam-lhe a carteira.  Segundo Lowell, esse punhado de gente não é o que se pode chamar de “maioria”, em comparação com o homem que foi roubado.  Nem este último pode ser chamado de “minoria”.  Existem proteções constitucionais e, é claro, uma legislação penal, nos Estados Unidos assim como em outros países, que tendem a impedir a formação dessas “maiorias”.  Infelizmente, muitas maiorias em nossa época não raro têm muito em comum com essa “maioria” peculiar descrita por Lawrence Lowell.  São maiorias legais, constituídas de acordo com a lei escrita e com as constituições, ou pelo menos de acordo com interpretações bastante flexíveis das constituições de muitos países contemporâneos.  Sempre que, por exemplo, uma maioria de pretensos “representantes do povo” trata de conseguir uma decisão de grupo, como por exemplo os atuais Landlord and Tenant Acts — leis de inquilinato — na Inglaterra, ou normas legais similares, na Itália ou em qualquer outro lugar, destinadas a forçar os proprietários a manterem, em seus imóveis, por um aluguel baixo, contra sua vontade e contra todos os acordos prévios, inquilinos que poderiam facilmente pagar, na maioria dos casos, um aluguel compatível com o mercado; não vejo qualquer razão para distinguir essa maioria daquela descrita por Lawrence Lowell.  Há apenas uma diferença: esta última é proibida pela lei escrita do país, enquanto a outra é presentemente permitida.

Na verdade, a característica comum às duas “maiorias” é o constrangimento exercido por parte de um certo número maior de pessoas sobre um outro menor, impondo-lhe condições que jamais experimentaria, se pudesse fazer escolhas livres e negociar livremente com o primeiro.  Não há qualquer razão para se supor que os indivíduos pertencentes a essas maiorias teriam um sentimento diferente do de suas atuais vítimas, se os primeiros pertencessem às minorias as quais trataram de constranger.  Então, as palavras do Evangelho, que são pelo menos tão antigas quanto a filosofia confuciana, e que provavelmente constituem uma das regras mais admiravelmente concisas da filosofia da liberdade individual — “Não faça ao próximo o que não gostaria que fizessem a você” —, vêm sendo modificadas, por todas as maiorias do tipo mencionado por Lowell, para: “Faça ao próximo o que não gostaria que fizessem a você.” Schumpeter estava certo a esse respeito, quando disse que a “vontade geral” é um logro, nas comunidades políticas modernas.  Se consideramos todos os casos de decisões de grupo como os que mencionei, temos de concordar com ele.  Aqueles pertencentes ao lado vencedor do grupo dizem que estão decidindo em favor do interesse comum e de acordo com a “vontade geral”.

Mas sempre que as decisões obrigam minorias a abrirem mão de seu dinheiro, ou a manterem em seus imóveis pessoas que não desejam ali, não há unanimidade entre os membros do grupo.  É verdade que muitos consideram a própria falta de unanimidade uma boa razão para invocar decisões de grupo e procedimentos coercitivos.  Entretanto, essa não é uma objeção séria à reforma que estou propondo.  Se considerarmos que um dos principais fins de uma reforma dessas seria restaurar a liberdade individual como liberdade contra a coerção de outras pessoas, não encontraremos qualquer razão para dar um lugar, em nosso sistema, àquelas decisões que envolvam o exercício da coerção sobre um número menor de pessoas em proveito de outras, mais numerosas.  Não poderia haver qualquer “vontade geral” nesses tipos de decisão, a não ser que simplesmente se identificasse a “vontade geral” com a vontade das maiorias, a despeito da liberdade dos integrantes das minorias.

Por outro lado, “vontade geral” tem um sentido muito mais convincente do que o adotado pelos defensores das decisões de grupo.  É a vontade que emerge da colaboração de todas as pessoas envolvidas, sem qualquer recurso às decisões de grupo e aos grupos de decisão.  Essa vontade geral cria e mantém vivas as palavras na linguagem comum, da mesma forma como cria e mantém em vigor convenções e compromissos entre várias partes, sem qualquer necessidade de coerção nas relações entre os indivíduos; exalta artistas populares, escritores, atores ou lutadores; e cria e mantém vivas modas, normas de cortesia, regras morais e assim por diante.  Essa vontade é “geral”, no sentido de que todos esses indivíduos que participam de sua manifestação e exercício, em uma comunidade, são livres para fazê-lo, enquanto que todos aqueles que eventualmente não concordam são igualmente livres, por sua vez, para discordar sem serem forçados, por outras pessoas, a aceitar as decisões destas.  Sob um sistema como esse, todos os membros da comunidade parecem concordar, em princípio, sobre quais sentimentos, ações, formas de comportamento etc., por parte de indivíduos pertencentes à comunidade, são perfeitamente admissíveis e permissíveis sem incomodar ninguém, independentemente do número de indivíduos que se portem e ajam dessa forma.

Sim, esse é mais um modelo teórico da “vontade geral” do que uma situação historicamente apurável em todos seus detalhes.  Mas a História oferece-nos exemplos de sociedades nas quais se pode dizer que a “vontade geral” existiu da forma aqui descrita.  Mesmo atualmente e mesmo naqueles países em que métodos coercivos são largamente aplicados, ainda existem muitas situações em que uma verdadeira “vontade geral” emerge, e ninguém poderia contestar seriamente sua existência ou desejar um estado de coisas diferente.

Vejamos, agora, se conseguimos imaginar uma “vontade geral” que se reflita não apenas na linguagem corrente, ou em uma lei comum, ou em modas comuns, gostos etc., mas também nas decisões de grupo, com toda sua parafernália de procedimentos coercitivos.

Literalmente, devemos concluir que nenhuma decisão de grupo que não seja unânime, pode ser a expressão de uma vontade comum a todas as pessoas que participaram daquela decisão em um dado momento.  Mas em alguns casos, as decisões são tomadas contra as minorias, como por exemplo, quando um júri chega a um veredito contra um ladrão ou assassino, que, por sua vez, não hesitaria em adotar ou em favorecer a mesma decisão, se tivesse ele sido a vítima de outras pessoas em crime idêntico.  Um fato observado repetidas vezes desde os tempos de Platão é que mesmo piratas e ladrões viam-se obrigados, na realidade, a admitir uma lei comum a todos eles, para que seus bandos não fossem dissolvidos ou destruídos a partir de seu interior.  Se levamos esses fatos em consideração, podemos dizer que existem decisões que, mesmo não refletindo sempre a vontade de todos os membros do grupo, podem ser consideradas “comuns” a este, na medida em que todos as aceitam sob circunstâncias semelhantes.  Creio que esse é o núcleo da verdade, em certas considerações paradoxais feitas por Rousseau que parecem um tanto tolas a seus adversários ou leitores superficiais.  Ao dizer que um criminoso quer sua própria condenação, uma vez que concordou previamente com outras pessoas em punir todos os criminosos e a ele mesmo também, se fosse o caso, o filósofo francês faz uma declaração que, se tomada ao pé da letra, não tem sentido.  Mas não é infundada a suspeita de que todo criminoso admitiria e até mesmo exigiria a condenação de outros criminosos nas mesmas circunstâncias.  Nesse sentido, existe, por parte de todo membro de uma comunidade, uma “vontade geral” de impedir e, eventualmente, de punir certos tipos de comportamento definidos como crime naquela sociedade.  O mesmo se aplica mais ou menos a todos os outros tipos de comportamento chamados delitos, nos países de língua inglesa, ou seja, formas de comportamento que, de acordo com uma convicção comummente compartilhada, não são permitidas na comunidade.

Há uma diferença óbvia entre o objeto das decisões de grupo relacionadas à condenação de formas de comportamento como crimes ou delitos e o das decisões relacionadas a outras formas de comportamento, como as impostas aos proprietários nas leis anteriormente referidas.  No primeiro caso, são pronunciadas sentenças, pelo grupo, contra um indivíduo ou uma minoria de membros individuais do grupo que cometeu o roubo dentro do próprio grupo.  No último caso, são tomadas decisões que consistem precisamente em cometer algum roubo contra outras pessoas, a saber, contra pessoas pertencentes a uma minoria do grupo.  No caso anterior, todos, incluindo cada membro da minoria condenada por roubo, aprovariam a condenação em qualquer outra circunstância que não a sua; ao passo que no último caso acontece exatamente o contrário: a decisão — por exemplo, roubar uma minoria dentro de um grupo — não receberia a aprovação dos membros da maioria vencedora, em qualquer circunstância que os colocasse, eles próprios, no lugar da vítima.  Mas em ambos os casos todos os membros dos grupos envolvidos de fato sentem, como vimos, que algumas formas de comportamento são condenáveis.  Isso é o que nos permite dizer que de fato existem decisões de grupo que podem corresponder a uma “vontade geral”, se pudéssemos presumir que o objeto dessas decisões seria aprovado, em idênticas circunstâncias, por todos os membros do grupo, inclusive pela minoria que funciona como suas vítimas.  Por outro lado, não podemos considerar como correspondentes à “vontade geral” de um grupo decisões que não seriam aprovadas, em idênticas circunstâncias, por qualquer dos integrantes, incluindo os membros majoritários então beneficiados.

As decisões de grupo do segundo tipo teriam de ser eliminadas por inteiro do mapa que descreve o campo das decisões de grupo adequadas, ou necessárias, nas sociedades contemporâneas.  Todas as decisões de grupo do primeiro tipo permaneceriam no mapa, após uma apuração rigorosa de seus objetivos.  Certamente não imagino que eliminar tais decisões de grupo seja, hoje, uma tarefa fácil.  Eliminar todas as decisões de grupo tomadas por maiorias do tipo descrito por Lowell significaria terminar de uma vez por todas com a espécie de guerra legal que coloca grupo contra grupo, na sociedade contemporânea, por causa da perpétua tentativa de seus respectivos membros de constrangerem, em seu próprio benefício, outros membros da comunidade a aceitarem ações e tratamentos “desprodutivos”.  Desse ponto de vista, poder-se-ia aplicar, a uma parte notável da legislação contemporânea, a definição que o teórico alemão Clausewitz aplicou à guerra, a saber, que esta é um meio de se chegar àqueles fins que já não podem mais ser alcançados através de uma negociação usual.  Foi esse conceito de prevalência da lei como instrumento de propósitos secionais que inspirou a Bastiat, há um século atrás, sua famosa definição de estado: “L’État, la grande fiction à travers laquelle tout le monde s’efforce de vivre au dépens de tout le monde” — Aquela grande entidade fictícia através da qual todos procuram viver às custas de todos.  Devemos admitir que essa definição ainda é válida nos dias de hoje.

Um conceito agressivo de legislação a serviço de interesses secionais subverteu o ideal de sociedade política como uma entidade homogênea, senão como uma sociedade.  As minorias constrangidas a aceitarem os resultados da legislação com os quais jamais concordariam em outras condições sentem-se tratadas injustamente e aceitam sua situação apenas para evitar o pior; ou consideram-na como um pretexto para obterem em seu favor outras leis, que, por sua vez, prejudicam outras pessoas.  Talvez esse quadro não se aplique tanto aos Estados Unidos quanto a várias nações da Europa, nas quais os ideais socialistas serviram a tantos interesses setoriais de maiorias transitórias, bem como de maiorias permanentes, dentro de cada país.  Mas basta que eu faça referência a leis como o Norris La-Guardia Act, para convencer meus leitores de que o que estou dizendo se aplica também a este país.  Aqui, entretanto, os privilégios legais em favor de grupos particulares são em geral sustentados não por um outro grupo particular, como é o caso nos países europeus, mas por todos os cidadãos em sua qualidade de contribuintes.

Felizmente para todas as pessoas que esperam que a revisão cartográfica que sugeri mais cedo ou mais tarde tenha lugar, as decisões de grupo em nossa sociedade não são todas do tipo inquietante que acabo de considerar, e nem as maiorias são todas da espécie conceituada por Lowell.

As decisões de grupo que figuram em nossos mapas políticos atuais, dizem respeito também a objetos que estariam melhor localizados no mapa das decisões individuais.  Esses assuntos, por exemplo, são cobertos pela legislação contemporânea sempre que esta se limita a compendiar o que é comummente tido como um direito ou um dever pela população de um país.  Desconfio de que muitos daqueles que invocam as leis escritas contra os poderes arbitrários dos indivíduos, sejam tiranos, funcionários públicos ou até mesmo maiorias transitórias, como as que prevaleceram em Atenas na segunda metade do século V A.C., que, de uma maneira mais ou menos consciente, pensam em leis como um simples compêndio das normas não escritas já adotadas por todas as pessoas em dada sociedade.  De fato, muitas regulamentações escritas poderiam e ainda podem ser consideradas meramente como epítomes de regras não escritas, pelo menos no que se refere a seu conteúdo, senão à intenção dos legisladores envolvidos.  Um caso clássico é o Corpus Júris Justiniano.  Isso é verdadeiro, não obstante o fato de que, de acordo com a intenção explícita daquele imperador, que — não devemos esquecer — pertencia a um país e a um povo inclinado a identificar a lei da terra com sua lei escrita, a totalidade do Corpus Júris teve de ser adotada por seus súditos como uma lei sancionada e decretada pelo próprio imperador.

Entretanto, uma relação estrita entre o ideal do Corpus Júris, enquanto uma lei escrita, e a lei comum, ou não escrita, realmente nele incorporada, era evidenciada de maneira indelével pelo conteúdo do Corpus.  De fato, a parte central e mais duradoura deste, as chamadas Pandectae ou Digesta, consistia inteiramente de sentenças dos juristas romanos antigos relacionadas ao direito não escrito.  Seus trabalhos foram recolhidos e selecionados por Justiniano — que, casualmente, pode ser considerado o editor da Reader’s Digest mais famosa de todos os tempos — para serem apresentados a seus súditos como uma formulação específica de suas próprias ordens pessoais.  E verdade que, de acordo com os estudiosos modernos, a compilação de Justiniano, sua seleção e assimilação foram possivelmente traiçoeiras, pelo menos em vários casos em que são levantadas dúvidas razoáveis a respeito da autenticidade de textos incluídos no Corpus — supostamente pertencentes às obras de antigos juristas romanos, como Paulus ou Ulpian.  Mas não se discute, entre os acadêmicos, a autenticidade da seleção como um todo.  Até mesmo as dúvidas a respeito da autenticidade da seleção, em casos específicos, foram de certa forma abandonadas, recentemente, pela maioria dos estudiosos.

Por sua vez, a seleção justiniana foi objeto de um processo semelhante por parte dos juristas continentais, na Idade Média e nos tempos modernos, antes dessa nossa era de códigos e constituições escritas.  Para os juristas continentais daqueles dias, não se tratava de “selecionar”, da forma como fez Justiniano, mas de “interpretar”, ou seja, tornar flexível o sentido dos textos de Justiniano, sempre que era necessário dar expressão a novas exigências, mesmo deixando de lado o conjunto válido de sua essencialidade, até recentemente, enquanto lei da terra, na maioria dos países continentais da Europa.  Então, ao passo que o antigo imperador transformara o direito consuetudinário constatado pelos juristas romanos em lei escrita formalmente aprovada por ele, os juristas medievais e modernos, antes da promulgação dos códigos atuais, por sua vez transformaram a lei formalmente decretada de Justiniano em uma nova lei constatada pelos juristas, em uma Juristenrecht, como os alemães costumavam chamá-la, que era aproximadamente uma edição revisada do Corpus justiniano e, por isso mesmo, do antigo direito romano.

Para sua grande surpresa, um italiano colega meu descobriu, há alguns anos atrás, que o Corpus de Justiniano era ainda literalmente válido em alguns países do mundo — por exemplo, na África do Sul.  Uma cliente sua, uma senhora residente na Itália e que possuía propriedades na África do Sul, encarregou-o de transações referentes a essas propriedades, do que ele se incumbiu devidamente.  Mais tarde, seu correspondente da África do Sul solicitou que lhe enviasse uma declaração assinada pela senhora, onde esta renunciava, dali em diante, ao privilégio conferido às mulheres pelo Senatus Consultum Velleianum, ou seja, um dispositivo promulgado pelo Senado Romano, há dezenove séculos, autorizando as mulheres a voltarem atrás em suas palavras e em geral a se recusarem a manter certos compromissos.  Esses sábios senadores romanos estavam cientes do fato de que as mulheres tendem a mudar de ideia, e de que, por isso, seria injusto cobrar delas a mesma consistência que era em geral exigida dos homens pela lei da terra.  O resultado do dispositivo do Senado, imagino, foi levemente diferente do esperado pelos senadores.  Após a aprovação do Senatus Consultum, as pessoas passaram a raramente fazer contratos com mulheres.  Uma solução para essa inconveniência foi finalmente encontrada ao se admitir que as mulheres poderiam renunciar ao privilégio doSenatus Consultum antes de assinarem certos contratos, como o de venda de uma terra.  Meu colega enviou para a África do Sul uma renúncia do direito de sua cliente de invocar o Senatus Consultum Velleianum,assinado pela senhora, e a venda foi realizada dentro dos trâmites adequados.

Quando me contaram essa história, refleti, divertido, que há povos que pensam que tudo do que precisamos para sermos felizes são novas leis.  Pelo contrário, temos evidências históricas impressionantes que sustentam a conclusão de que mesmo a legislação, em muitos casos, após séculos e gerações, tem refletido muito mais um processo espontâneo de formulação de leis do que a determinação arbitrária de uma decisão de maioria tomada por um grupo de legisladores.

A palavra alemã Rechtsfindung, isto é, a operação de encontrar a lei, parece dar conta da ideia central doJuristenrecht e da atividade dos juristas da Europa Continental como um todo.  A lei era concebida não como algo promulgado, mas como algo existente, que era necessário encontrar, descobrir.  Essa operação não devia ser conduzida diretamente através da apuração do significado dos compromissos humanos, ou dos sentimentos humanos, em relação a direitos e deveres, mas antes de tudo — pelo menos aparentemente — através da determinação do significado de um texto escrito há dois mil anos, como a compilação de Justiniano.

Essa ideia é interessante, de nosso ponto de vista, na medida em que nos oferece uma evidência do fato de que a lei escrita não é, ela própria, necessariamente uma legislação, isto é, uma lei decretada.  O Corpus Júris de Justiniano na Europa Continental não era mais uma legislação, pelo menos no sentido técnico da palavra, isto é, uma lei promulgada pela autoridade legislativa dos países europeus.  (Isso talvez pudesse agradar àqueles que se apegam ao ideal de efetividade da lei no sentido de fórmula precisamente enunciada, sem sacrificar o ideal da efetividade da lei tido como a possibilidade de planejamento a longo prazo.)

Os códigos da Europa Continental oferecem outro exemplo de um fenômeno do qual muito poucas pessoas estão a par, hoje em dia, ou seja, a relação estreita entre o ideal de uma lei formalmente decretada e o ideal de uma lei cujo conteúdo é, na realidade, independente da legislação.  Esses códigos podem ser considerados, por sua vez, sobretudo como epítomes do Corpus Júris justiniano e das interpretações que a compilação de Justiniano tem recebido dos juristas europeus, durante vários séculos da Idade Média e nos tempos modernos, antes da promulgação dos códigos.

Poderíamos comparar os códigos da Europa Continental, em certa medida, com as declarações oficiais que as autoridades, por exemplo nos município, italianos dos tempos romanos, costumavam fazer para certificar a pureza e o peso dos metais empregados pelos particulares na cunhagem de moedas, enquanto que a legislação atual pode ser comparada, em geral, à interferência dos governos contemporâneos na determinação do valor das notas inconversíveis de sua moeda corrente (Infelizmente, a própria moeda corrente é um exemplo flagrante da legislação no sentido contemporâneo, ou seja, de uma decisão de grupo cujo resultado é de que alguns membros do grupo são sacrificados em benefício de outros, enquanto isso não poderia acontecer, se os primeiros pudessem escolher livremente quê dinheiro aceitar ou recusar).

Os códigos da Europa Continental, como o Código Napoleônico, o Código Austríaco de 1811 ou o Código Alemão de 1900, foram o resultado de várias críticas às quais a compilação justiniana, já transformada emJuristenrecht, foi submetida.  Um desejo de efetividade da lei, no sentido da precisão verbal, foi uma das principais razões para a codificação sugerida.  As Pandectae mostraram-se um sistema de regras frágil; muitas delas poderiam ser consideradas como itens específicos de uma regra mais geral, que os juristas romanos nunca se incomodaram em formular.  Na realidade, eles se abstiveram deliberadamente de tais formulações, na maioria das vezes para evitar tornarem-se prisioneiros de suas próprias regras, toda vez que tivessem de lidar com casos sem precedentes.  Com efeito, havia uma contradição na compilação justiniana.  O imperador tentou transformar em um sistema fechado e planejado o que os advogados romanos sempre consideraram um sistema aberto e espontâneo, mas ele tentou fazê-lo utilizando-se do trabalho desses mesmos advogados.  Assim, o sistema justiniano mostrou-se aberto demais, para um sistema fechado, enquanto que o Juristenrecht, por sua vez, funcionando de sua maneira gradativa típica, aumentou a contradição original do sistema justiniano, em vez de reduzi-la.

A codificação representou um passo considerável em direção à ideia de Justiniano de que o direito é um sistema fechado, a ser planejado por especialistas, sob a orientação das autoridades políticas, mas isso implicava também que o planejamento devia estar mais relacionado à forma da lei do que a seu conteúdo.

Assim, um eminente acadêmico alemão, Eugen Ehrlich, escreveu que “a reforma do direito, no Código Alemão de 1900 e nos códigos continentais precedentes, era mais aparente do que real”.[77]   OJuristenrecht passou quase que sem modificação para os novos códigos, embora de forma um tanto condensada, cuja interpretação ainda implicava conhecimento substancial da literatura jurídica mais antiga do Continente.

Infelizmente, depois de certo tempo, o ideal recém-adotado de dar forma legislativa a um conteúdo não legislativo provou ser contraditório.  O direito não legislativo está sempre mudando, apesar de vagarosa e clandestinamente.  Não pode ser transformado em um sistema fechado mais do que o pode a linguagem coloquial, apesar das tentativas feitas por acadêmicos, em vários países, como os criadores do Esperanto e de outras línguas artificiais.  Mas a solução adotada para esse inconveniente mostrou-se ineficaz.  Novas leis escritas tiveram de ser aprovadas para modificar os códigos, e gradualmente o original sistema fechado ficou rodeado e sobrecarregado com uma enorme quantidade de outras regras escritas, cuja acumulação é um dos aspectos mais impressionantes dos sistemas legais europeus atuais.  Não obstante, nos países europeus os códigos ainda são considerados como o núcleo do direito, e, na medida em que seu conteúdo original ainda tem sido preservado, podemos reconhecer neles a relação entre o ideal de uma lei formalmente decretada e um conteúdo que se remete à lei não escrita que motivara a compilação de Justiniano.

Se consideramos, por outro lado, o que aconteceu há relativamente pouco tempo nos países de língua inglesa, podemos facilmente encontrar exemplos do mesmo processo.  Vários atos do Parlamento são mais ou menos epítomes das rationes decidendi elaboradas pelos tribunais de justiça, durante um longo processo que se estende por toda a história do direito consuetudinário.

Aqueles familiarizados com a história do direito consuetudinário inglês concordarão, ao se lembrarem, por exemplo, de que o Infant Relief Act de 1874 não fez nada além de reforçar a lei consuetudinária segundo a qual os contratos em que uma das partes fosse menor de idade eram anuláveis à opção do menor.  Para tomar outro exemplo, o Sale of Goods Act de 1893 tornou estatutária a lei consuetudinária de que, quando são vendidos bens em leilão, na ausência de uma intenção contrária expressa, o mais alto lance constitui a oferta, e a batida do martelo constitui a aceitação.  Por sua vez, várias outras leis, como o Statute of Frauds Act de 1677 ou o Law of Property Act de 1925, tornaram estatutárias outras regras do direito consuetudinário — como a regra de que certos contratos eram inválidos, a não ser que fossem evidenciados por escrito —, e o Companies Act de 1948, que obrigava os promotores de companhias a exporem certos pontos específicos, em seus prospectos, constituía a mera aplicação, a um caso particular, de algumas regras determinadas pelos tribunais relacionadas com a má interpretação dos contratos.  Seria supérfluo citar mais exemplos.

Finalmente, como Dicey já observou, muitas constituições e declarações de direitos podem ser consideradas, por sua vez, não como criações de nihilo, por parte de Solons modernos, mas como epítomes mais ou menos diligentes de um conjunto de rationes decidendi que os tribunais de justiça, na Inglaterra, descobriram e aplicaram, passo a passo, a decisões que dizem respeito aos direitos de certos indivíduos.

O fato de tanto as constituições quanto os códigos escritos, apesar de apresentados no século dezenove como direito promulgado, na realidade refletirem em seu conteúdo um processo de formulação de leis baseado essencialmente no comportamento espontâneo de indivíduos privados, através dos séculos e gerações, poderia e ainda pode induzir pensadores liberais a considerarem a lei escrita — concebida como um conjunto de regras gerais precisamente enunciadas — como um meio indispensável à preservação da liberdade individual em nosso tempo.

De fato, as regras incorporadas aos códigos escritos e às constituições escritas poderiam parecer a mais fiel expressão dos princípios liberais, na medida em que refletem um longo processo histórico, cujo resultado não foi, em sua essência, um direito formulado por legisladores e sim um direito formulado por um juiz ou por um jurista.  É como descrevê-lo como uma lei “formulada por todos”, como as exaltadas pelo velho Catão, o Censor, como a principal causa da grandeza do sistema romano.

O fato de que regras decretadas — ainda que de espírito geral, precisamente enunciadas, teoricamente imparciais e ainda “efetivas”, em alguns aspectos — também pudessem ter um conteúdo bastanteincompatível com a liberdade individual foi negligenciado pelos proponentes continentais dos códigos escritos e especialmente das constituições escritas.  Estavam convencidos de que o Rechtsstaat ou o état de droit correspondiam perfeitamente ao estado de direito inglês e eram, inclusive, preferíveis a ele, por terem uma formulação mais clara, mais compreensiva e mais efetiva.  Quando o Rechtsstaat foi corrompido, essa convicção logo se desfez em desilusão.

Em nossa época, facções subversivas de todos os tipos, ao tentarem modificar o conteúdo dos códigos e constituições, tiveram facilidade em fingir que estavam mantendo o respeito pela ideia clássica doRechtsstaat em sua preocupação pela “generalidade”, “igualdade” e “efetividade” das regras escritas, aprovadas pelos “representantes” do “povo” de acordo com a regra da maioria.  A ideia do século dezenove de que o Juristenrecht do Continente fora restabelecido com sucesso e até mais claramente reescrito nos códigos — e que, mais ainda, os princípios subjacentes à constituição do povo inglês formulada por juízes foram transferidos com sucesso para as constituições escritas promulgadas pelos corpos legislativos — pavimentou o caminho para um novo e sagrado conceito de Rechtsstaat — um estado de direito no qual todas as regras tinham de ser promulgadas pela legislatura.  O fato de que nos códigos e constituições originais do século dezenove a legislatura se restringia sobretudo a epitomar uma lei que não tinha sido promulgada, foi gradualmente esquecido, ou considerado de pouca significância, em comparação ao fato de que tanto os códigos quanto as constituições haviam sido promulgados por legislaturas cujos membros eram os “representantes” do povo.

Simultaneamente a esse fato teve lugar outro, também destacado pelo professor Ehrlich.  O Juristenrechtintroduzido aos códigos fora condensado, mas de uma forma em que os advogados contemporâneos podiam compreendê-lo facilmente, tendo como referência uma bagagem jurídica com a qual estavam perfeitamente familiarizados, antes da aprovação dos códigos.[78]   No entanto, os advogados da segunda geração não mais foram capazes disso.  Estes se acostumaram a se referirem muito mais ao código em si do que a sua bagagem histórica.  Aridez e pobreza, de acordo com Ehrlich, eram os aspectos característicos dos comentários da segunda e das subsequentes gerações de advogados da Europa Continental — o que evidencia o fato de que a atividade dos advogados não pode permanecer em alto nível, se baseada apenas em uma lei escrita, sem a bagagem de uma longa tradição.

A consequência mais importante da nova tendência foi a de que as pessoas, no Continente e, em certa medida, nos países de língua inglesa, acostumaram-se mais e mais a conceber a totalidade do direito comolei escrita, ou seja, como uma série única de decretos por parte dos corpos legislativos, de acordo com a regra da maioria.

Assim, o direito como um todo começou a ser considerado como o resultado de decisões de grupo, em vez de escolhas individuais, e alguns teóricos — como o professor Hans Kelsen — chegaram ao ponto de negar até mesmo a possibilidade de se falar de comportamento jurídico ou político, por parte dos indivíduos, sem se fazer referência a um conjunto de regras coercitivas através do qual todo comportamento deve ser qualificado como “legal” ou não.

Outra consequência desse conceito revolucionário do direito em nossos tempos foi a de que o processo de formulação de leis passou a não ser mais encarado como algo ligado principalmente a uma atividade teórica por parte dos especialistas como juízes ou advogados, mas ao mero desejo da maioria vencedora dentro dos corpos legislativos.  O princípio da “representação” veio assegurar, por sua vez, uma suposta ligação entre essas maiorias vencedoras e cada indivíduo, concebido como um membro do eleitorado.  Assim, a participação dos indivíduos no processo de formulação de leis deixou de ser efetiva e se tornou cada vez mais uma espécie de cerimônia vazia, realizada periodicamente nas eleições gerais de um país.

O processo espontâneo de formulação de leis, antes da promulgação dos códigos e constituições do século dezenove, não era, de maneira alguma, único, se considerado em relação a outros processos espontâneos, como o da linguagem comum ou das transações econômicas do dia-a-dia, ou da mudança da moda.  Um aspecto característico de todos esses processos é o de que são realizados através da colaboração voluntária de um número enorme de indivíduos, cada um dos quais tendo uma parte no próprio processo, de acordo com sua disposição e sua habilidade para manter ou mesmo modificar a presente condição das questões econômicas, da língua, da moda etc.  Não há qualquer decisão de grupo, nesse processo, que obrigue qualquer pessoa a adotar uma nova palavra, em vez de uma antiga, ou a vestir um novo tipo de roupa, em vez de uma fora de moda, ou a preferir um filme, e não uma peça.  Certo, os dias de hoje oferecem o espetáculo de enormes grupos de pressão cuja propaganda destina-se a fazer com que as pessoas se engajem em novas transações econômicas, ou adotem novas modas, ou mesmo novas palavras e idiomas, como o Esperanto ou o Volapuque.  Não podemos negar que esses grupos podem ter grande influência, modificando as escolhas dos indivíduos, mas isso nunca se dá através da coerção.  Confundir pressão ou propaganda com coerção seria um erro semelhante ao que observamos na análise de outras confusões relacionadas ao significado de “coerção”.  Algumas formas de pressão podem ser associadas à coerção ou até identificadas com esta.  Mas elas estão sempre ligadas à coerção no sentido adequado da palavra, como ocorre, por exemplo, quando os habitantes de um país são proibidos de importar revistas e jornais estrangeiros ou escutar transmissões estrangeiras, ou simplesmente sair do país.  Nesses casos, a propagada e a pressão, dentro do país, são muito semelhantes a certas formas de coerção propriamente dita.  As pessoas não podem ouvir a propaganda que preferem, não podem fazer uma seleção de informação e às vezes não podem sequer evitar de escutar as transmissões ou de ler os jornais editados sob a orientação dos governantes do país.

Situação semelhante acontece no terreno econômico, quando monopólios são estabelecidos dentro de um país com a ajuda da legislação — ou seja, de decisões de grupo e coerções —, com o propósito, por exemplo, de impedir ou limitar a importação de bens produzidos por concorrentes potenciais em países estrangeiros.  Aqui também os indivíduos são submetidos de alguma forma à coerção, mas a causa desta não é determinada por qualquer ação ou comportamento, por parte dos indivíduos, no processo ordinário de colaboração espontânea que já descrevi.

Casos especiais, como os dos artifícios subliminares ou da publicidade invisível, através de raios infravermelhos que agem em nossos olhos e, dessa forma, em nossos cérebros, ou publicidade e propaganda obsessivas, que não se pode evitar de ver ou ouvir, podem ser considerados contrários às regras já comummente aceitas em qualquer país civilizado, na intenção de proteger a todos contra a coerção alheia.  Esses casos podem ser acertadamente considerados, por isso, como casos de coerção a serem evitados através da aplicação de regras já existentes, no interesse da liberdade individual.

Agora, a legislação prova ser finalmente um instrumento muito menos óbvio e muito menos comum do que pareceria ser, se não estivéssemos atentos ao que está acontecendo em outros campos importantes da ação humana e do comportamento.  Ouso dizer ainda que a legislação, especialmente se aplicada às inúmeras escolhas que os indivíduos fazem em seu cotidiano, demonstra ser algo absolutamente excepcional e mesmo contrário ao resto dos acontecimentos na sociedade.  O contraste mais impressionante entre a legislação e os outros processos da atividade humana emerge sempre que comparamos aquela às realizações da ciência.  Diríamos até que esse é um dos maiores paradoxos da civilização contemporânea: desenvolvemos métodos científicos a um nível tão surpreendente e ao mesmo tempo estendemos, acrescentamos e promovemos procedimentos antitéticos, como os dos grupos de decisão e a regra de maioria.

Nenhum resultado verdadeiramente científico jamais foi atingido através de decisões de grupo e regra de maioria.  Toda a história da ciência moderna no Ocidente evidencia o fato de que nenhuma maioria, nenhum tirano e nenhuma coerção podem prevalecer, a longo prazo, contra os indivíduos, quando estes são capazes de provar, de alguma forma definida, que suas próprias teorias científicas funcionam melhor do que as dos outros, e que sua própria visão das coisas soluciona os problemas e dificuldades melhor do que a os outros, independentemente do número, da autoridade ou do poder destes últimos.  Na realidade, a história da ciência moderna, se considerada sob esse ponto de vista, constitui a evidência mais convincente do fracasso dos grupos de decisão e das decisões de grupo baseados em algum procedimento coercitivo e, mais genericamente, do fracasso da coerção exercida sobre os indivíduos como uma pretensa forma de promover o progresso científico e de atingir resultados científicos.  O julgamento de Galileu, na aurora de nossa era científica, é nesse sentido um símbolo de toda sua história, pois muitos julgamentos, desde então e até os dias de hoje, ocorreram em vários países nos quais foram feitas tentativas de se constranger cientistas individuais a abandonarem alguma tese.  Mas jamais alguma tese científica foi estabelecida ou abandonada, no fim, como resultado de qualquer que fosse a coerção exercida sobre cientistas individuais por tiranos fanáticos e maiorias ignorantes.

Ao contrário, a pesquisa científica é o exemplo mais óbvio de um processo espontâneo envolvendo a colaboração livre de inúmeros indivíduos, cada um dos quais tendo uma participação proporcional a sua disposição e a suas habilidades.  O resultado total dessa colaboração jamais foi antecipado ou planejado por grupos ou indivíduos privados.  Ninguém poderia sequer afirmar qual seria o resultado dessa colaboração, sem apurá-lo cuidadosamente a cada ano, senão todos os meses e dias ao longo de toda a história da ciência.

O que teria acontecido, nos países do Ocidente, se o progresso científico tivesse sido confinado às decisões de grupo e à regra da maioria, com base em princípios como o da “representação” dos cientistas, concebidos como membros de um eleitorado — sem falar de uma “representação” das pessoas em geral? Platão delineou uma situação dessas em seu diálogo Politikos, quando contrastou a assim chamada ciência de governar e as ciências em geral com as leis escritas aprovadas pela maioria, nas democracias da Grécia antiga.  Um dos personagens do diálogo propõe que as regras da medicina, da navegação, da matemática, da agricultura e de todas as ciências e técnicas na época conhecidas fossem fixadas por regras escritas — syngrammata — promulgadas por legislaturas.  Está claro, concluem os outros personagens do diálogo, que nesse caso todas as ciências e técnicas irão desaparecer, sem qualquer esperança de ressurreição, banidas por uma lei que irá impedir toda pesquisa; e a vida, acrescentam com tristeza, que já é tão dura, se tornará de todo impossível.

Porém, a conclusão final desse diálogo platônico é bastante diferente.  Apesar de não podermos aceitar um estado de coisas como esse no terreno da ciência, devemos, diz Platão, aceitá-lo no campo de nosso direito e de nossas instituições.  Ninguém seria tão esperto e tão honesto a ponto de governar seus concidadãos, em negligência às leis fixadas, sem causar muito mais inconvenientes do que através de um sistema de legislação rígido.

Essa conclusão inesperada é bastante semelhante às dos autores dos códigos escritos e das constituições escritas do século dezenove.  Tanto Platão quanto esses teóricos contrastaram as leis escritas com as ações arbitrárias de um governante e defenderam que as primeiras eram preferíveis a estas últimas, uma vez que nenhum governante individual poderia ter sabedoria suficiente para assegurar o bem-estar comum de seu país.

Não tenho qualquer objeção a essa conclusão, contanto que aceitemos sua premissa: a saber, que as ordens arbitrárias dos tiranos são a única alternativa às regras escritas.

A História, entretanto, fornece-nos uma abundância de evidências que sustentam a conclusão de que essa alternativa não é a única, nem mesmo a mais significativa, para as pessoas que valorizam a liberdade individual.  Seria muito mais consistente com a evidência histórica apontar uma outra alternativa — por exemplo, entre regras arbitrárias estabelecidas por indivíduos ou grupos privados, por um lado, e participação espontânea, no processo de formulação de leis, por parte de cada um e todos os habitantes de um país, de outro.

Se encaramos a alternativa sob essa luz, não há dúvida sobre, a escolha em favor da liberdade individual, concebida como a condição de cada homem de fazer suas próprias escolhas, sem ser constrangido por ninguém a fazer, contrariado, o que o outro lhe impõe.

Ninguém gosta de ordens arbitrárias por parte de reis, funcionários do governo, ditadores etc.  Mas a legislação não é a alternativa apropriada para a arbitrariedade, pois esta, em muitos casos, pode ser — e na verdade o é — exercida com a ajuda de leis escritas as quais as pessoas são obrigadas a suportar, uma vez que ninguém participa de seu processo de formulação, com exceção de um punhado de legisladores.

O professor Hayek, que é um dos mais eminentes defensores de leis escritas, gerais e efetivas no presente como um meio de fazer face à arbitrariedade, está perfeitamente ciente do fato de que o estado de direito “não é suficiente para atingir o propósito” de salvaguardar a liberdade individual, e admite que “não é condição suficiente para a liberdade individual, na medida em que ainda deixa enorme espaço para a ação possível do estado”.[79]

Essa é também a razão pela qual os livres mercados e o livre comércio, como um sistema independente o máximo possível da legislação, devem ser considerados não só como o meio mais eficiente de se obter escolhas livres de bens e serviços, por parte dos indivíduos envolvidos, mas também como um modelo para qualquer outro sistema cujo propósito seja permitir escolhas individuais livres, inclusive aquelas relacionadas ao direito e às instituições legais. 

É claro que sistemas baseados na participação espontânea de cada um e de todos os indivíduos envolvidos não são uma panaceia.  As minorias existem no mercado assim como em qualquer outro campo, e sua participação no processo nem sempre é satisfatória, pelo menos até seus membros serem numerosos o suficiente para induzirem os produtores a irem ao encontro de suas demandas.  Se eu quiser comprar um livro raro ou um disco raro, em uma cidade pequena, talvez tenha de desistir após algumas tentativas, visto que nenhum vendedor local de livros ou de discos poderá ser capaz de satisfazer meu desejo.  Mas isso não é, em absoluto, um defeito que os sistemas coercitivos pudessem evitar, a não ser que estivéssemos pensando naqueles sistemas utópicos inventados por reformistas socialistas e sonhadores, que correspondem ao lema: tudo para todos de acordo com suas necessidades.

A terra da Utopia ainda não foi descoberta.  Portanto, seria pouco útil criticar um sistema contrastando-o com sistemas não existentes que pudessem, talvez, evitar os defeitos do anterior.

Para resumir o que disse nesta conferência: a liberdade individual não pode ser coerente com a “vontade geral”, sempre que esta última seja apenas um pretexto para dissimular o exercício da coerção, pelas maiorias do tipo descrito por Lawrence Lowell, sobre minorias, que, por sua vez, jamais aceitariam a situação resultante, se fossem livres para rejeitá-la.

Contudo, quando o objeto da vontade geral é compatível com o princípio formulado pela regra “não faça aos outros o que não gostaria que os outros fizessem a você”, ele é consistente com a liberdade individual.  Nesse caso, as decisões de grupo são compatíveis com a liberdade individual na medida em que punem e oferecem reparações para tipos de comportamentos que todos os membros do grupo desaprovariam, inclusive aqueles que evidenciam tal comportamento, se fossem eles próprios suas vítimas.

Além disso, a liberdade individual pode ser consistente com os grupos de decisão e com as decisões de grupo na medida em que estes reflitam os resultados de uma participação espontânea de todos os membros do grupo na formação de uma vontade comum, por exemplo, em um processo de formulação de leis independente da legislação.  Porém, a compatibilidade entre a liberdade individual e a legislação é precária, devido a potencial contradição entre o ideal da formação espontânea de uma vontade comum e o da afirmação desta última através da coerção, como em geral acontece com a legislação.

Finalmente, a liberdade individual é perfeitamente compatível com todos aqueles processos cujo resultado é a formação de uma vontade geral sem se recorrer aos grupos de decisão e às decisões de grupo.  A linguagem corrente, transações econômicas cotidianas, costumes, modas, processos espontâneos de formulação de leis e, acima de tudo, a pesquisa científica são os exemplos mais comuns e mais convincentes dessa compatibilidade — na realidade, dessa ligação íntima — entre a liberdade individual e a formação espontânea de uma vontade geral.

Em contraste com essa forma espontânea de determinar a vontade geral, a legislação surge como um instrumento menos eficiente para se chegar a tal determinação, como fica evidente quando prestamos atenção à área significativa na qual a vontade geral foi espontaneamente determinada, nos países do Ocidente, no passado, bem como no presente.

A história evidencia o fato de que a legislação não constitui uma alternativa apropriada à arbitrariedade, mas que frequentemente acompanha as ordens vexatórias de tiranos ou de maiorias arrogantes contra todos os tipos de processos espontâneos de formação de uma vontade geral, no sentido em que descrevi.

Do ponto de vista dos defensores da liberdade individual, não é apenas uma questão de se suspeitar dos funcionários e governantes, mas também dos legisladores.  Nesse sentido, não podemos aceitar a famosa definição que Montesquieu deu de liberdade como sendo “o direito de fazer tudo aquilo que as leis nos permitem fazer”.  Como observou Benjamin Constant, em relação a isso: “Não há qualquer dúvida de que não existe qualquer liberdade quando as pessoas não podem fazer tudo aquilo que as leis lhes permitem fazer; mas as leis podem proibir tantas coisas, de forma que podem abolir de todo a liberdade.”[80]

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[77] Eugen Ehrlich, Juristische logik (Tubingen: Mohr, 1918), p.166.

[78] Ibid. p.l67.

[79] F. A. Hayek, op. cit., p.46.

[80] B. Constant, Cours de politique constitutionelle (Bruxelas, 1851), I, 178.