Sobre ficções legais e libertários a favor de Lincoln: Uma resposta a Sandefur

Em uma publicação recente no blog, eu critiquei o artigo “Liberdade e a União, agora e pra sempre” de Timothy Sandefur publicado em Julho de 2002 na revista Liberty. Nele, Sandefur argumentou que libertários não poderiam ficar do lado dos Confederados na guerra entre os estados. Em dezembro de 2002, a Liberty trouxe o artigo de Sandefur “Por que a secessão era errada?”, que é a resposta dele a vários libertários que discordaram dele.

O ponto de vista de Sandefur é o de que Lincoln tinha o direito de prosseguir com a Guerra Civil a fim de evitar que os estados do Sul se separassem porque eles não tinham direito constitucional de secessão.

A falácia de Non sequitur

Todo o argumento de Sandefur é um Non sequitur, já que a conclusão  – que os Estados Unidos estavam certos atacando os Confederados – não decorre na afirmação de que os estados não tinham o direito constitucional de secessão. Mesmo se os estados fossem barrados constitucionalmente de se separar (um grande se), não implica que a causa de Lincoln era libertária.

Por exemplo, os estados devem ter um direito natural à secessão mesmo que não tenham o direito constitucional. Certamente um libertário não ficaria do lado de uma lei positivista ao invés de um direito natural quando o que está se discutindo é se a força do estado é justificada. E daí se não há um direito de secessão consagrado no direito positivo? Este também não reconhece o meu direito de ser livre de impostos ou de recrutamento, apesar de eu ter esses direitos.

E mesmo que os estados não tivessem um direito constitucional ou natural de secessão, isso ainda não implica que a guerra de Lincoln era legalmente ou moralmente justificável. Na lei e na justiça, a resposta a uma ação ilegal deve ser proporcional ao delito. É discutível se é consistente com os princípios de justiça e proporcionalidade[1] causar a morte de 600 mil pessoas em resposta a algo que é basicamente, no máximo, uma violação de acordo. Assim como é injusto executar um ladrão de chicletes, é injusto responder com mortes massivas e invasão por causa de uma separação de um estado de uma associação a outros estados.

E o fato que Estados são, na realidade, um pouco mais que gangues criminosas, torna ainda mais difícil justificar uma Guerra Civil como resposta. Se a máfia A e a máfia B concordam em fazer um consórcio perpétuo criminoso e a máfia A algum dia decide prosseguir sozinha, não é justificável que a máfia B recrute os civis inocentes sob seu domínio e use-os para matar os recrutados e outros inocentes que estão sob controle da máfia A.

Lei natural versus Lei governamental

E finalmente, se o governo federal tivesse claramente um direito constitucional de fazer guerra contra o Sul – não deveríamos ser supostamente libertários aqui? Não nos preocupamos mais com o que é certo e o que é errado, o que é justificável e o que não é, ao invés de decretos e leis do estado? Porque nos preocuparíamos tanto com o que é constitucional ou não, quando estamos falando de princípios libertários do que é certo ou errado? Imposto de renda é constitucional, é então libertário? A Lei seca era constitucional naquele tempo, isso faz com que encarcerar viticultores seja justificável?

Da mesma forma, como pode a guerra agressiva do Norte ser justificável meramente porque algumas leis estatais positivistas alegadamente permitem isso? Vamos ver: nós temos uma guerra travada por um estado grande (os EUA) não-libertário e claramente não-mínimo (ou seja, criminoso), que usa maciçamente de força (imposto, regulações, recrutamento) contra seus próprios cidadãos e que mata centenas de milhares de cidadãos estrangeiros (confederados). Durante a guerra, os EUA repetidamente violou direitos individuais e leis internacionais de guerra justa[2]. Alguns poderiam pensar que seria presunção libertária achar que a guerra e o estado que a travou sejam claramente antilibertários, independentemente se há leis positivas que possam permitir isso.

Mas não, aparentemente funciona desta forma de acordo com os apologistas libertários da Guerra Civil: escravidão era uma prática do mal, é, portanto, de alguma forma aceitável diminuir os princípios libertários para que um estado criminoso recrute, tribute, regule, mate, mutile, roube, saqueie, torture, intimide, centralize e cometa assassinatos em massa – contanto que mais tarde essas ações possam ser pintadas como sido feitas “a fim de” parar a escravidão. Em outras palavras, apesar do libertarianismo garantir que agressão não é permitida, é errada e imoral, há uma exceção a isso: se a agressão significava ajudar a trazer a libertação de alguns escravos negros, então está tudo bem.

A ficção do “O Povo”

Outro problema com a abordagem de Sandefur é sua grande dependência em ficções legais. Ele havia afirmado em seu primeiro artigo que não eram os “estados” que tinham parte na constituição, mas sim “todo o povo da America”. Por consequência, como a constituição não era um “tratado” entre estados separados, nenhum desses estados poderia “se retirar” do tratado. Estados não podem “quebrar o pacto constitucional” porque eles não são partes dele, “o povo”, como um todo, são suas partes.

Eu respondi que a própria constituição previa, no artigo VII, em que “a ratificação das convenções de nove estados será suficiente para o estabelecimento desta constituição entre os estados, ratificando assim a mesma” (ênfase a esta parte). Portanto, a constituição foi estabelecida “entre” os primeiros nove estados a ratificar, após a ratificação de New Hampshire (foi o nono). Isso, é claro, implica que foram estados individuais que poderiam se juntar ou não à união de estados definida pela constituição. Por exemplo, se um dos treze estados americanos, como Rhode Island, tivesse decidido não ratificar, deveria ter uma constituição entre os doze estados unidos e Rhode Island ficaria fora da união.

Em sua última resposta, Sandefur usa muito espaço falando sobre um ponto de vista irrelevante de que não é apropriado chamar o tratado constitucional de tratado e cita documentos federalistas e outros documentos para mostrar que a constituição “foi considerada” como “diferente” de um tratado. Tudo bem então, o acordo federal é um pouco diferente de um tratado clássico. E daí? Existem muitas entidades ou organizações sui generis “internacionais”, como as Nações Unidas. Princípios padrão de contrato e, é claro, a interpretação de tratados ainda se aplicam à interpretação do significado e da consequência dos termos utilizados nos documentos fundadores dos EUA. Se devemos considerar a constituição como um tratado ou não é irrelevante no meu ponto de vista. Chame como quiser, a constituição ainda prevê que é efetiva apenas entre os estados que a ratificam, depois de pelo menos nove deles a terem ratificado. Isso, é claro, implica que a constituição é como um acordo, ou tratado, entre as partes, isto é, os estados que a ratificaram.

Sandefur pressiona repetidamente o argumento de que a constituição “foi criada” por “nós – o povo” e não por “nós – os estados”. Mas e quanto ao meu ponto anterior que se um estado como o Rhode Island não tivesse ratificado, os novos EUA não poderiam forçá-los a participar? Sandefur parece admitir que isso é verdade (ele cita Madison para esse efeito), “mas isso não contradiz o fato de que, quando a constituição foi ratificada, o povo dos Estados Unidos se tornou um povo para fins particulares – que a constituição foi ratificada pelas pessoas e não pelos estados”.

Ahn??? O que diabos significa isso? Como é que, exatamente, “as pessoas” “ratificaram” a constituição? Esse tipo de raciocínio depende fortemente de ficções legais do tipo “contrato social”. Considere as implicações do que Sandefur está afirmando: se os chamados “representantes” de treze estados chegam a uma convenção e forjam um documento que comece com “Nós, os estados, concordamos com o seguinte” e os governos estaduais ratificam esse documento, então é um acordo “entre os estados”, mas se esses mesmos representantes se convocam e forjam um documento começando assim “Nós, o Povo, concordamos com o seguinte” então este é agora um acordo irrevogável forjado “entre as pessoas”?

Como exatamente? Não há um truque de mágica acontecendo aqui? Como exatamente esses funcionários do governo fizeram com que “Nós, o povo” nos comprometêssemos irrevogavelmente a qualquer coisa? Só porque os “representantes” se apropriam do direito a decidir por seus vizinhos?

Nós somos Libertários ou meros interpretadores da Escritura Sagrada do governo?

Senhoras e Senhores Libertários, vamos nos afastar um segundo de todas as ficções legais e todas as noções nostálgicas e romantizadas sobre o século XVIII e averiguar o verdadeiro problema: Nós, libertários, nos opomos à agressão, quer seja cometida por criminosos privados ou estatais. Nós, portanto, nos opomos aos estados ilimitados, porque eles são perigosos para a liberdade. Quando vemos o que parece ser um caso extremo de agressão, cometido por um estado que claramente não é um estado mínimo, um estado que descaradamente ignora os limites estabelecidos por ele em sua constituição – e quando vemos que uma de nossas afirmações é que agressão aparente é consistente com o libertarianismo, então somos responsáveis por investigar de perto essa afirmação.

Ora, os estados confederados da américa (CSA) certamente não eram uma minarquia libertária. Eles violavam sistematicamente os direitos individuais, como todos os estados da história o fizeram. E como também fez os EUA. Do ponto de vista libertário, tanto os CSA quanto os EUA eram entidades injustificáveis, criminosas e não-libertárias.

De todo caso, os EUA claramente eram um estado grande, muito além do limites apropriados, até mesmo para os padrões liberais clássicos. E Lincoln violou a constituição repetidamente, como o próprio Sandefur reconhece. E 600 mil pessoas foram mortas (assassinadas, pode-se afirmar). E um estado centralizado de crescimento rápido foi acionado, um estado que continuou a crescer e se tornou mais invasivo nos dias de hoje.

Notoriamente, este é um caso prima facie de ações não-libertárias injustificáveis, perversas e imorais, cometidas por um estado criminoso não-minarquista e não-libertário. Ainda assim, temos um libertário – que escreve para a revista Liberty – buscando justificar isso. E os seus motivos são… que ele não pode encontrar na constituição um “direito constitucional de secessão”. O QUE? O que isso tem a ver? Como a falta de apoio textual para o direito constitucional de secessão justifica as ações homicidas de Lincoln e cia.? Nós nos esquecemos sobre o que somos? Nós somos Libertários! Devíamos nos encolher ao pensar no imposto, no recrutamento, no despojo, no roubo, no derramamento de sangue, nas vidas que foram perdidas e arruinadas pela Guerra Civil. As centenas de milhares de homens jovens e pobres assassinados por balas de fuzis Miniè e de baionetas. Homens com as cabeças explodidas, homens em miséria morrendo de dor, de medo e em terras estranhas. Nós devíamos nos opor a isso com todas as nossas forças. Não devemos examinar documentos do governo tentando encontrar uma sanção “implícita” para a tirania do governo. Não devemos fazer o trabalho de propagandistas estatais.

Nós temos esse estado espoliador que atravessa todo este belo continente, crescendo e ignorando seus limites no papel, temos a matança, a mutilação, a apreensão – e um de nossos irmãos defensores da liberdade procura justificar tudo isso… porque ele não consegue encontrar suporte textual para o direito de secessão? Não. NÃO. Eu não posso justificar o tormento infligido aos escravos negros por seus senhores. Mas, tampouco, essa agressão homicida pode ser justificada.

Trazer à tona essas ridículas ficções legais não muda nada. Sandefur diz que era “Nós, o Povo” ao invés de “os estados” que “realmente” ratificaram ou “aderiram” à constituição. Isso não é válido. Primeiro que “o Povo” nunca ratificou nada, Lysander Spooner explicou isso há muito tempo atras em “No Treason No. VI. The Constitution of no Authority”[3]. Considere a Geórgia, um dos treze estados originais a formar os EUA. Todos os cidadãos ratificaram a constituição? Não. Todos eles ratificaram, pelo menos, por meio dos “representantes”? Não – negros, mulheres e crianças e muitos outros subjugados à jurisdição do estado não selecionaram seus “representantes”. E o que dizer daqueles que votaram contra os “representantes” ou suas políticas? Os representantes podiam estender tal obrigação a eles também? (Os Libertários supostamente deveriam ser democratas agora?).

E mesmo que houvesse um voto unânime de todos os cidadãos a favor da ratificação da constituição – por que assumimos que não poderiam mudar de ideia mais tarde? Afinal, nossos direitos fundamentais são considerados inalienáveis; alguém não poderia se vender como escravo, por exemplo.

E mesmo que o consentimento fosse unânime a todas as pessoas de um estado, isso não vincula as futuras gerações. Quando a geração de 1861 reafirmou a união? Jefferson sabia que uma geração não poderia podiam estender tal obrigação a seguinte: “nenhuma sociedade pode fazer uma constituição perpétua, ou mesmo uma lei perpétua” (Carta de Thomas Jefferson a James Madison, 1789)[4].

A Falta de Poder

Como exposto no meu comentário original,

O pior de tudo, na minha opinião, é Sandefur tentar mostrar que não havia “direito de secessão” incorporado à constituição original. Não havia nenhuma “permissão” reconhecida para secessionar. Sandefur aqui aparenta perder todo o conceito de poder limitado e enumerado, i.e., a ideia de que o governo federal teria o poder de fazer apenas aquilo que é autorizado pela constituição (veja a nona e décima emendas). Não importa se a constituição prevê explicitamente o direito à secessão. O que importa é se a constituição autoriza o governo federal a ir à guerra contra um estado secessionista. Esse poder não é concedido. (Dê só uma olhada). Portanto, o direito à secessão é implícito na própria estrutura da constituição. […] A constituição não autoriza ou delega nenhum ramo de poder ao governo federal a prevenir um estado de se separar. Nós não precisamos encontrar “permissão” aos estados para secessionar. Ao contrário, o governo federal deve encontrar “permissão” (autorização) na constituição para parar a secessão.

Esta é uma das mais poderosas objeções constitucionais à guerra de agressão do norte – para aqueles que apreciam a importância das limitações estruturais do poder do estado, tais como os federalistas e os poderes limitados e enumerados. Qual é a resposta de Sandefur? Ele simplesmente enumera alguns dos poderes enumerados na constituição, sem nos dizer qual autoriza realmente o violento cancelamento da secessão. Deve estar enterrado lá em algum lugar. Ele escreve:

A constituição – entre outras coisas – 1) é a Lei Suprema da terra; 2) garante a cada estado uma forma republicana de governo; 3) exige que o presidente veja que as leis sejam fielmente executadas; 4) garante os privilégios e imunidades dos cidadãos quando viajam entre os estados; 5) proíbe que estados entrem em qualquer acordo com outro estado sem a permissão do congresso; 6) proíbe que os estados entrem em qualquer confederação; 7) preserva o direito de cada estado a dois senadores.

Mas isso não prova nada. É claro que, se um estado não é mais um membro da União, então essas regras simplesmente não se aplicam, como eu apontei anteriormente. O argumento de Sandefur apontado em 2 é enganador, porque o Art. IV. Sec. 4. meramente garante a “todo estado nesta União uma forma republicana de governo”. Se um estado se separa, não está mais, é claro, na União.

E então, o que ele diz a isso? Por que um estado simplesmente não pode deixar de ser um membro da União e, assim, tornar a cláusula inaplicável a esse estado? Sandefur diz que os poderes que ele mencionou acima “ficariam sem sentido, onde um estado fosse capaz de se separar unilateralmente”. Besteira. Primeiro, esse tipo de argumento – constituindo novos poderes que são “necessários” para realizar os outros – só pode ser levado adiante se alguém estiver realmente preocupado com a limitação do poder governamental. Para mais informações, veja Randy Barnett, “Necessary and Proper”, UCLA Law Review 44 (1997): 745. Noto que Sandefur não usou exemplos mais insidiosos, como o poder de cobrar impostos sobre a renda ou de recrutar soldados – Suponho que, se os estados puderem se separar, isso “torna sem sentido” o poder dos federais de tributar e recrutar. Mimimi.

Em segundo lugar, vamos fazer um gedankenexperiment (experimento mental). Imagine que amanhã, a 28ª emenda é adicionada à constituição, lendo-se o seguinte: “Qualquer estado pode, por um ato de sua legislatura, se separar dos Estados Unidos”. Ora, Sandefur pode não gostar de uma alteração desse tipo, mas claramente isso é logicamente e constitucionalmente possível. Nesse caso, a mera presença desta disposição “tornaria sem sentido” os outros poderes concedidos ao governo federal? Claro que não.

Sandefur teve que argumentar que o poder de impedir a secessão seja “implícito” porque, obviamente, não é explicitamente enumerado. Se os estados se ligassem irrevogavelmente à União sem direito de se separar, e fosse autorizado a esse novo governo federal a entrar em guerra contra qualquer um deles que tentasse abandonar a União, seria de esperar que isso fosse explicitamente declarado na constituição . Mesmo que os acordos voluntários de escravidão fossem legais, antes de fazer cumprir esse acordo, exigiríamos corretamente que o proprietário do escravo em questão ofereça provas claras de que o dito escravo realmente, de forma explícita, abandonou os seus direitos. Não poderia poderia ficar implícito. É claro que o poder federal para conquistar os estados secessionistas não foi explicitamente indicado na constituição, porque, se fosse, os estados nunca a teriam ratificado. Não há poder para cancelar a secessão, nem enumerado nem implícito. Mesmo que seja implícito, mas não explicitamente sugestionado – isso não é bom o suficiente. O estado central precisa de mais do que um poder “implícito” para começar a justificar a guerra e matar quase um milhão de pessoas.

Sandefur acha que ele está defendendo os direitos dos escravos e do governo “bom” versus o governo “ruim”. Em detrimento da ficção legal moderna e das noções romantizadas do estado, ele endossa a tirania estatal, o governo ilimitado, o governo da maioria e o assassinato em massa, tudo em nome da liberdade.

Artigo original aqui

Tradução por Larissa Guimarães
Revisão por Daniel Chaves Claudino

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Notas:

[1] Para ver mais sobre Punição-proporção, leia “Punishment and Proportionality: the Estoppel Approach” de Kinsella.

[2] Leia mais sobre Guerra Justa de Rothbard.

[3] Estude mais sobre a oposição a constituição americana em No Treason. No. VI, The Constitution of No Authority de Lysander Spooner.

[4] Veja a Carta de Thomas Jefferson a James Madison, onde ele afirma isso.