Liberdade e a Lei

Talvez o melhor procedimento a ser seguido para escrever essa conclusão seja tentar responder algumas perguntas que meus leitores provavelmente me fariam, se pudessem.  Com efeito, essas questões me foram colocadas quando o conteúdo desse livro foi divulgado sob forma de palestras.
1.      O que quero dizer quando afirmo — no capítulo 8 — que a opinião pública “não é tudo”?

2.  Existe alguma possibilidade de se aplicar o “modelo Leoni” à sociedade atual?

3.      Supondo que a possibilidade acima citada exista, como pode a “regra de ouro” aqui referida ajudar-nos a distinguir o campo de atuação da legislação do campo da lei comum? Segundo esse modelo, quais são as fronteiras gerais dos domínios a serem distribuídos à legislação e ao direito comum, respectivamente?

4.      Quem irá indicar os juízes, advogados ou outros honoratiores desse tipo?

5.   Se admitimos que a tendência geral da sociedade atual tem se mostrado mais contra a liberdade individual do que a seu favor, como poderiam os ditos honoratiores escapar dessa tendência?

Certamente, poderíamos levar em consideração muitas outras perguntas, mas essas parecem ser os pontos que se sobressaem de uma possível discussão sobre toda a questão.

1.      O que quero dizer quando afirmo — no capítulo 8 — que a opinião pública “não é tudo”? No que concerne à primeira questão, sustento que a opinião pública não só pode estar enganada, mas também pode ser corrigida por uma argumentação razoável.  É verdade que esse pode ser um processo longo.  Foi preciso mais de um século para que as pessoas se inteirassem das ideias socialistas; certamente será necessário um tempo considerável para que rejeitem essas ideias, mas isso não é motivo para se desistir.

Enquanto a tendência contra a liberdade individual ainda prevalece em países comparativamente não desenvolvidos de acordo com os padrões ocidentais, já é possível se imaginar, a partir de vários sintomas, que as pessoas têm aprendido algumas lições nesses países do Ocidente, nos quais a limitação da liberdade individual pela correspondente expansão da lei promulgada, pregada de forma mais ou menos aberta por líderes socialistas, como condição necessária ao advento de um “mundo melhor”, provou ser muito pouco compensada pelas supostas vantagens dessa legislação.  Hoje já podemos observar, por exemplo, uma recessão do socialismo na Inglaterra, na Alemanha e possivelmente na França, no tocante à nacionalização da indústria.  É óbvio que, como resultado dessa recessão, a iniciativa privada no campo econômico está sendo gradualmente liberada da ameaça de interferência por parte do governo.  Livros recentes, como o de um ex-trabalhista na Inglaterra, o senhor R. Kelf-Cohen, são bastante esclarecedores a esse respeito.

O que é característico da solução socialista para o chamado problema social não é o objetivo de se promover o bem-estar público e eliminar ao máximo possível a pobreza, a ignorância e a sordidez, pois esse fim é não só perfeitamente compatível com a liberdade individual como também pode ser considerado como complementar a ela.  O cerne da solução socialista é a maneira peculiar através da qual seus defensores se propõem a atingir esse fim, a saber, recorrendo a um grande número de funcionários que agem em nome do estado e limitam coerentemente a iniciativa privada, quando não a suprimem totalmente, na economia, assim como em outros vários campos inextrincavelmente relacionados ao domínio da economia.

Se o socialismo consistisse sobretudo, como muitas pessoas ainda acreditam, de seus objetivos declarados, provavelmente seria difícil convencê-las de abrir mão dele em um futuro próximo.  É bastante possível, por outro lado, convencer as pessoas de que o que está errado com o socialismo não são os objetivos que professa, mas os meios supostamente necessários para atingi-los.  A ingenuidade da visão socialista no que concerne aos meios é realmente surpreendente.  Como o autor anteriormente citado sublinha:

Havia mágica nas expressões conselho estatal ou corporação pública.  Elas deveriam ter em seu staff homens abnegados, de incrível capacidade, devotados ao interesse nacional.  Vamos presumir que os homens desse tipo deveriam ser numerosos; naturalmente, não tinham chance alguma de ir além, na degenerada era capitalista na qual estávamos vivendo.

Vamos presumir, também, que os trabalhadores nas indústrias se modificariam com o Act of Nationalization e se dedicariam ao interesse nacional.

Então, a combinação de uma administração abnegada e trabalhadores abnegados poria em prática o admirável mundo novo do socialismo — tão absolutamente diferente do capitalismo.[88]

Uma ingenuidade analogamente incrível era típica de líderes sindicais famosos do movimento trabalhista, na Grã-Bretanha, como Sidney e Beatrice Webb, que tinham, como Kelf-Cohen diz, grande esperança nos “especialistas independentes e desinteressados” do novo estado socialista.  Tinham, como afirma o mesmo autor,

grande fé no senso de justiça do ser humano, que sempre pode ser influenciado por fatos devidamente recolhidos e publicados.  (…) Acreditavam, é claro, que, uma vez que o elemento pessoal representado pelos capitalistas desaparecesse, o caráter de todas as pessoas ligadas a essas indústrias se transformaria tão profundamente, que estas iriam representar, na realidade, uma nova forma de vida.  (…) Como os Webbs tinham pouca compreensão da função de administração e da responsabilidade de tomar decisões, parte vital daquela função, fracassaram em perceber que um conglomerado de comitês e especialistas desinteressados teriam de deixar a uma administração responsável o trabalho.  Eles se inclinavam a identificar, no fundo, a responsabilidade da gerência com a ganância do capitalismo.[89]

Finalmente, Kelf-Cohen prova, de forma bastante conclusiva, que a mesma ingenuidade foi demonstrada pelos membros do Governo Trabalhista no período de 1945-50.  Na realidade, os trabalhistas britânicos não estão sozinhos nessa atitude, comum a todos os defensores das empresas estatais a serem operadas em base comercial.  A longo prazo, essa atitude não pode durar.  As inúmeras falhas das empresas estatais estão sendo lenta mas certamente percebidas pelas pessoas em geral.  A opinião pública será forçada a modificar-se de acordo com isso.

2.  Existe alguma possibilidade de se aplicar o “modelo Leoni” à sociedade atual? O que disse anteriormente oferece-me a oportunidade de responder a segunda pergunta relacionada com a possibilidade da aplicação, à sociedade atual, do que alguns de meus queridos amigos e ouvintes em Claremont chamaram, de forma bem humorada, de “modelo Leoni”.  O deslocamento do centro de gravidade dos sistemas legais da legislação para outros tipos de processos de formulação de leis não pode ser atingido em pouco tempo.  Pode, entretanto, ser resultado de uma mudança na opinião pública, no que se refere à extensão e à significância da legislação relativamente à liberdade individual.  A História mostra outros exemplos de um processo semelhante.  O direito grego clássico, baseado na legislação, deu lugar ao direito romano, baseado principalmente na autoridade dos jurisconsultos, dos costumes e da lei judiciária.  Quando um imperador romano de descendência grega, Justiniano, tentou mais tarde recuperar a ideia grega de direito legislativo, fazendo vigorar, como se fosse um código, uma enorme coletânea de opiniões de jurisconsultos romanos clássicos, sua tentativa eventualmente sofreu um destino semelhante, tornando-se a base de uma lei feita por advogados que durou séculos, até os tempos modernos.

É verdade que a História nunca se repete da mesma forma, mas eu não iria ao ponto de dizer que não se repete de outras maneiras.  Existem países, no presente, nos quais a função judiciária, desempenhada por juízes oficialmente indicados pelo governo e baseada na lei promulgada, é tão lenta e complicada, para não dizer cara, que as pessoas preferem recorrer a árbitros particulares para ajustarem suas disputas.  Mais, sempre que a lei promulgada se mostra muito complicada, a arbitragem muitas vezes prefere abandonar suas bases e adotar outros padrões de julgamento.  Por outro lado, os homens de negócios preferem, sempre que possível, recorrer à negociação, mais do que a julgamentos oficiais baseados na lei.  Apesar de não termos estatísticas em relação à maioria dos países, parece razoável pensar que essa é uma tendência que está crescendo e que poderia ser vista como um sintoma de um novo desenvolvimento.

Outra indicação de uma tendência na mesma direção pode ser observada no comportamento das pessoas que de bom grado renunciam, em alguns países, pelo menos até certo ponto, a seus direitos de tirar vantagem de estatutos discriminatórios, como o Landlord Act e o Tenant Act, que autorizam uma das partes a violar acordos prévios, por exemplo, pela renovação ou não de arrendamentos, e possibilita que o proprietário aumente o aluguel etc.  Nesses casos, a tentativa deliberada dos legisladores de romperem, através de uma lei, compromissos prévios selados e mantidos livremente, revela-se um fracasso, não obstante o interesse óbvio que uma das partes poderia ter em invocar a lei.

Um aspecto característico de algumas medidas legislativas a esse respeito, pelo menos em alguns países, é o fato de que as práticas discriminatórias introduzidas pelas leis promulgadas eram e/ou são obrigatórias, isto é, tinham ou têm de ser postas em prática, mesmo em face de acordos prévios entre as partes envolvidas; enquanto que em outros casos, acordos fechados mais tarde poderiam ser violados a despeito da lei, de acordo com esta, por uma das partes, ficando a outra indefesa.  Em casos assim, os legisladores obviamente preocupavam-se com a possibilidade para eles próprios desagradável de a parte privilegiada renunciar a seus privilégios fazendo e mantendo outros acordos, não apenas por causa de suas ideias de honestidade ao firmar e manter um acordo, mas também porque a avaliação de seus próprios interesses poderia diferir daquela dos legisladores.  Nessas situações, vemos exemplos aparentemente paradoxais de uma lei não legislativa prevalecendo sobre uma legislativa, como uma espécie de “lei comum” não reconhecida, mas mesmo assim efetiva.

Um fenômeno mais geral que deve ser levado em consideração a esse respeito, é a evasão da lei promulgada em todos os casos em que os evasores sentem que foram tratados injustamente por maiorias contingentes nas assembleias legislativas.  Isso acontece notadamente em relação à taxação pesada e progressiva.  Certo, é preciso distinguir um país de outro em relação a isso, mas há muitas razões para se pensar que o fenômeno da evasão dos impostos altamente progressivos é muito mais geral e difundida, nos países do Ocidente, do que se admite oficialmente ou do que se pode reconhecer.  Quanto a isso, pode-se também fazer referência à crescente prática, nos Estados Unidos, da criação de fundações e outras organizações isentas de impostos, cujo propósito, dentre outros, é a transferência tanto de “capital como da renda anual de uma corporação”.[90]

Não menos interessante nessa relação é a real atitude das pessoas, em comparação com o direito legislativo, que proíbe hábitos e formas de comportamento que são em geral considerados, por outro lado, pertencentes ao campo da moralidade e deixados ao julgamento privado.

Como sinais de um possível retrocesso da legislação nesses campos, poder-se-ia citar, por exemplo, as restrições severas de alguns sociólogos americanos contra as tentativas de imposição da moral através de lei — como ainda acontece em alguns estados, onde, por exemplo, as pessoas “pregam uma coisa e fazem outra”,[91] ou as recomendações de um artigo inglês muito recente, no qual consta:

De nosso ponto de vista, não é função da lei intervir nas vidas privadas dos cidadãos ou procurar impor qualquer padrão específico de comportamento, mais do que o necessário para a execução dos propósitos que delineamos (…) de preservar a ordem pública e a disciplina, de modo a proteger o cidadão do que é ofensivo e injurioso e oferecer segurança suficiente contra a exploração e corrupção de outros.  (…)[92]

 

Finalmente, a ignorância a respeito do que determinam os códigos, ou mesmo de sua própria existência, e uma correspondente negligência por parte do homem comum em conformar-se à lei promulgada — não obstante a regra clássica de que a ignorância da lei não constitui defesa —, também devem ser trazidas à cena, para se ter uma ideia adequada dos limites da legislação que está oficialmente “em vigor”, apesar de em muitos casos não ser efetiva.

Quanto mais as pessoas tomarem consciência desses limites da legislação, mais elas se acostumarão à ideia de que a legislação atual, com sua pretensão de dar conta de todos os padrões de comportamento humano, é na realidade muito menos capaz de organizar a vida social do que seus defensores parecem crer.

3. Supondo que essa possibilidade mencionada exista, como pode a “regra de ouro”, aqui referida, ajudar-nos a distinguir entre o campo de atuação da legislação e o campo da lei comum? Onde estão as fronteiras gerais dos domínios a serem respectivamente atribuídos à legislação e à lei comum, de acordo com o modelo? No que se refere à terceira questão, gostaria de responder que a “regra de ouro” mencionada nas páginas anteriores não pode ser transformada em uma norma prática em si suficiente para nos autorizar a dizer quando a legislação deve ser um recurso, em vez da lei comum.  Obviamente, há outros requisitos para se decidir se a legislação é necessária ou não, em qualquer situação específica.  A “regra de ouro” tem apenas um sentido negativo, uma vez que sua função não é a de organizar a sociedade, mas a de evitar o máximo possível a supressão da liberdade individual em sociedades organizadas.  Ela nos permite, no entanto, esboçarmos algumas fronteiras, às quais me referi no capítulo introdutório, ao resumir de antemão alguns dos pontos a serem abordados nestas palestras, quando disse que deveríamos rejeitar a legislação sempre que: a. utilizada meramente como um meio de subjugar minorias tratando-as como perdedores, e b. os indivíduos puderem atingir seus próprios objetivos sem depender da decisão de um grupo e sem, na realidade, constrangerem quaisquer outras pessoas a fazerem o que jamais fariam, se não fossem coagidas.

Outro critério já antecipado no capítulo introdutório e resultado da “regra de ouro” é que o suposto proveito do processo legislativo, em comparação com outros processos de formulação de leis, deve ser avaliado com muito cuidado nos casos em que o processo legislativo não pode ser rejeitado pelas razões antes mencionadas.  Todos os assuntos para os quais a necessidade da presença da legislação não seja positivamente comprovada devem ser deixados à lei comum.[93]

Eu concordaria em que a tarefa de definir, nessas bases, as fronteiras entre as áreas a serem atribuídas respectivamente à legislação e à lei comum tende a ser muito árdua em muitos casos, mas as dificuldades não são uma boa razão para se desistir da tentativa.

Por outro lado, se fosse possível delinear de antemão todas as aplicações da “regra de ouro” para a definição das fronteiras entre o território da lei comum e o da legislação, e se, além disso, essas aplicações tivessem de ser incluídas neste livro, o objetivo de minha tese, em sua totalidade, seria simplesmente derrotado, uma vez que as próprias aplicações poderiam ser consideradas como cláusulas de um código.  Seria de todo ridículo atacarmos a legislação e ao mesmo tempo apresentarmos um esboço de um código de nossa autoria.  O que se deve ter sempre em mente é que, de acordo com o ponto de vista da lei comum ou da lei dos advogados, a aplicação de regras é um processo contínuo.  Não há quem possa terminar o processo por si próprio e dentro de sua própria época.  Devo acrescentar que, sob meu ponto de vista, todo mundo deveria prevenir outras pessoas para não fazerem exatamente isso.

4.  Quem irá indicar os juízes, ou advogados, ou outros honoratiores desse tipo? A quarta questão — “Quem irá indicar os juízes, ou advogados, ou outros honoratiores, permitindo-lhes desempenhar a função de definição da lei?” — dá margem, como as anteriores, a uma implicação enganosa.  Mais uma vez parece implícito que o processo de indicação de juízes e semelhantes, assim como o de definição das fronteiras entre os respectivos territórios da legislação e do direito comum, deve ser desempenhado por certas pessoas definidas, no momento certo.  Na verdade, é secundário estabelecer de antemão quem irá indicar os juízes, pois, em um certo sentido, todos poderiam fazê-lo, como acontece em certa medida quando as pessoas recorrem a árbitros privados para ajustarem suas próprias querelas.  A indicação de juízes por parte das autoridades é operada, de um modo geral, de acordo com os mesmos critérios que seriam utilizados pelo homem comum.  Pois a indicação dos juízes não é um problema assim tão especial como seria, por exemplo, o de “indicar” físicos ou médicos, ou outros tipos de pessoas formadas e experientes.  A emergência de bons profissionais em qualquer sociedade é apenas aparentemente devida a indicações oficiais.  É com efeito baseada em um consenso difundido por parte dos clientes, colegas e do público em geral — um consenso sem o qual nenhuma indicação é realmente efetiva.  É claro que as pessoas podem se enganar quanto ao verdadeiro valor, mas essas dificuldades são inevitáveis em qualquer tipo de escolha.  Afinal, o que importa não é quem indica os juízes, mas como eles irão funcionar.

Já mencionei, no capítulo introdutório, a possibilidade do direito judiciário sofrer alguns desvios cujos efeitos podem ser a reintrodução do processo legislativo sob uma máscara judiciária.  Isso tende a acontecer, antes de tudo, quando os tribunais superiores estão incumbidos de dar a última palavra na resolução de casos previamente examinados por tribunais inferiores, e quando, ainda, as decisões dos tribunais superiores são tomadas como jurisprudência para qualquer decisão análoga por parte de todos os outros juízes no futuro.  Sempre que isso acontecer, a posição dos membros dos tribunais superiores será, de alguma forma, semelhante à dos legisladores, embora de nenhuma forma idêntica.

Na realidade, o poder dos tribunais superiores é normalmente mais importante sob um sistema de direito consuetudinário do que sob outros sistemas legais centrados na legislação.  Estes tentam chegar à “consistência da decisão judicial” através da força de regras precisamente formuladas.  Aquele normalmente desempenha a tarefa de introduzir e manter essa consistência através do princípio de jurisprudência, sempre que um consenso entre os juízes ou advogados mostra-se improvável.  Na realidade, todos os sistemas de direito consuetudinário provavelmente eram e são baseados de alguma forma no princípio da jurisprudência — ou de “presidência”, como os advogados ingleses da Idade Média costumavam dizer —, embora esse princípio não deva ser simplesmente confundido com o do precedente obrigatório, nos sistemas de direito consuetudinário dos países anglo-saxões no presente.

Hoje, tanto os legisladores quanto os juízes dos tribunais superiores desempenham a função de manter o sistema legal em algum tipo de trilhos, e precisamente por isso tanto os legisladores como os juízes dos tribunais superiores podem ficar em uma posição de imporem sua própria vontade pessoal a um grande número de dissidentes.  Agora, se admitimos que temos de reduzir os poderes dos legisladores para restaurar ao máximo a liberdade individual, compreendida como ausência de coerção, e se concordamos também em que a “consistência da decisão judicial” deve ser reservada ao próprio propósito de possibilitar aos indivíduos traçarem seus próprios planos para o futuro, não podemos deixar de suspeitar de que o estabelecimento de um sistema legal que pudesse resultar na ênfase dos poderes de indivíduos específicos, como juízes das cortes supremas, pode ser uma alternativa decepcionante.

Felizmente, mesmo as cortes supremas não estão absolutamente na mesma posição prática dos legisladores.  Afinal, não só os tribunais inferiores como também os tribunais superiores somente podem emitir decisões se forem chamados a fazê-lo pelas partes envolvidas; e embora os tribunais superiores estejam, a esse respeito, em uma posição diferente dos tribunais inferiores, estão ainda assim limitados a “interpretar” a lei, e não a decretá-la.  É verdade que a interpretação pode resultar em legislação, ou, melhor dizendo, em uma legislação disfarçada, sempre que os juízes torcerem o sentido das leis escritas existentes de forma a alcançarem um significado completamente novo, ou quando reverterem sua própria jurisprudência de forma um tanto abrupta.  Mas isso, com certeza, não garante a conclusão de que os tribunais superiores estejam na mesma posição em que os legisladores, que podem, como diria sir Carleton Kemp Allen, “formular novas leis em um sentido que é decididamente vedado ao juiz”.[94]

Por outro lado, sob o sistema de jurisprudência, as cortes supremas também podem ficar limitadas, como a Câmara dos Lordes, na Grã-Bretanha, por sua própria jurisprudência, e enquanto os tribunais inferiores ficam oficialmente limitados pelas decisões dos tribunais mais elevados, “o mais humilde dos oficiais de justiça” — como o autor antes citado acertadamente disse — “tem de decidir, por si próprio, se sente-se limitado ou não, nas circunstâncias específicas, por qualquer decisão dada” dos tribunais mais elevados, ou mesmo dos tribunais superiores.[95]   Obviamente isso contribui para uma diferença considerável entre juízes de tribunais superiores e legisladores, na medida em que envolve a nada aceitável imposição de suas respectivas vontades a um número possivelmente grande de outras pessoas em desacordo.  É claro que pode haver uma grande diferença entre um tribunal superior e outro, com referência a isso.  Todo mundo sabe, por exemplo, que o poder da Suprema Corte dos Estados Unidos é muito mais abrangente do que o da correspondente corte suprema da Grã-Bretanha, isto é, a Câmara dos Lordes.  A diferença mais óbvia entre os dois sistemas anglo-saxões é a existência de uma constituição por escrito no sistema americano da qual não há equivalente no sistema britânico.  Alguns teóricos americanos já afirmaram, recentemente,[96]  que o problema dos precedentes, onde uma constituição escrita está envolvida, é uma questão inteiramente diferente da que se apresenta em relação a uma lei criada por jurisprudência.

Além do problema da ambiguidade — isto é, nas palavras da Constituição — e do fato de que os — seus — autores pudessem ter a intenção de criar um instrumento crescente, existe a influência do culto à Constituição.  Essa influência oferece grande liberdade à corte.  Ela sempre pode abandonar o que foi dito para voltar ao documento escrito.  É uma liberdade maior do que seria, se esse documento não existisse.  (…) Na realidade, ao admitir que possa apelar para a Constituição, o arbítrio do tribunal se vê aumentado.  (…) O possível resultado disso, em alguns campos, pode parecer alarmante.[97]

Nesses casos, como o autor sabiamente acrescenta — citando o magistrado Frankfurter, da Corte Suprema dos Estados Unidos —, “a proteção definitiva deve ser encontrada nas próprias pessoas”.

Com efeito, um sistema de mecanismos de controle sobre o exercício do poder poderia ser facilmente desenvolvido dentro do Judiciário a esse respeito da mesma forma em que um sistema correspondente foi desenvolvido, notadamente nos Estados Unidos, entre as diferentes funções ou “poderes” dentro da organização política.  Se a posição de um tribunal superior como o da Grã-Bretanha, que é limitado por sua jurisprudência, parece inadequada para conciliar mudanças e novas exigências, e se se assume, pelo contrário, que ao tribunal superior deve ser permitido reverter sua jurisprudência ou alterar suas interpretações prévias da lei escrita, isto é, da constituição escrita, como a Corte Suprema dos Estados Unidos, dispositivos especiais poderiam ainda ser introduzidos para limitar o poder desses tribunais no tocante ao caráter de compromisso de suas decisões.  Por exemplo, poderia ser exigida unanimidade para as decisões que revertam precedentes há muito estabelecidos, ou que modifiquem substancialmente interpretações prévias da constituição.  Outros mecanismos também poderiam ser criados, mas não é minha tarefa sugeri-los aqui.

O que foi dito com relação à posição dos tribunais superiores em comparação com a dos legisladores é uma verdade ainda mais óbvia em relação aos tribunais inferiores e juízes comuns em geral.  Não podem ser considerados como legisladores, não apenas em razão de sua atitude psicológica, no que diz respeito à lei, que eles normalmente pretendem “descobrir” em vez de “criar”[98], mas também, e acima de tudo, por causa de sua fundamental dependência das partes envolvidas em seu processo de “formulação” da lei.  Nenhuma insistência na interferência dos fatores pessoais, nesse processo de formulação da lei, pode nos fazer esquecer esse fato básico.  Tem havido bastante agitação, por parte de algumas pessoas, em cima do fato de que os sentimentos particulares e as situações pessoais dos juízes possivelmente podem interferir em suas funções judiciárias.  Mas a questão é por que essas pessoas parecem não ter dado qualquer atenção ao fato correspondente, e muito mais importante, de que os sentimentos particulares e as situações pessoais podem interferir também na atividade dos legisladores e, através dela, muito mais profundamente na atividade de todos os membros da sociedade em questão.  Se essas interferências não puderem ser evitadas, e se tivermos escolha, parece muito melhor preferirmos aquelas de menor alcance e menos decisivas em seus efeitos.

5.  Se admitimos que a tendência geral da sociedade atual tem se mostrado mais contra a liberdade individual do que a seu favor, como poderiam os ditos honoratiores escapar dessa tendência? Uma resposta pode ser dada, em relação a isso, à quinta pergunta: como é que os juízes poderiam, com mais facilidade do que os legisladores, escapar à tendência contemporânea contra a liberdade individual?

Para dar uma resposta sensível a essa questão, devemos antes discriminar entre os juízes de tribunais ou cortes inferiores e os de uma corte suprema.  Além disso, devemos distinguir entre juízes da corte suprema que estejam em posição de modificar a lei, revertendo os precedentes por eles próprios estabelecidos, e juízes de tribunais superiores que não estejam nessa posição.  É óbvio que qualquer que seja a atitude pessoal de um juiz em relação a essa tendência mencionada, os juízes de tribunais inferiores têm limitadas possibilidades de se entregarem a ela, caso a mesma entre em conflito com a opinião dos tribunais superiores.  Os juízes pertencentes aos tribunais superiores ficam limitados, por sua vez, a seguir essa tendência, caso não consigam reverter à vontade seus precedentes, ou se houver algum dispositivo, como a exigência de unanimidade, para limitar os efeitos de suas decisões sobre o sistema legal como um todo.

Além disso, mesmo se admitimos que os juízes não têm como escapar à tendência contemporânea contra a liberdade individual, devemos admitir também que faz parte da própria natureza de sua posição, em relação às partes envolvidas, pesar os argumentos destas uns contra os outros.  Qualquer recusa a priori em admitir e pesar os argumentos, evidências etc., seria inconcebível, segundo os procedimentos usuais de todas as cortes, pelo menos no mundo ocidental.  As partes são iguais para o juiz, no sentido de que são livres para produzir argumentos e evidências.  Não constituem um grupo no qual minorias dissidentes dão lugar a maiorias triunfantes; nem se pode dizer que todas as partes envolvidas em casos mais ou menos parecidos, decididos em momentos diferentes por juízes diferentes, constituam um grupo no qual as maiorias prevalecem, e as minorias têm de ceder.  É claro que os argumentos podem ser mais fortes ou mais fracos, da mesma forma que podem ser mais fortes ou mais fracos, no mercado, os compradores e os vendedores; mas o fato de que todas as partes podem produzi-los é comparável ao fato de que todo mundo pode competir individualmente com todo mundo, no mercado, a fim de comprar ou vender.  O processo todo implica a possibilidade básica de um equilíbrio em um sentido muito semelhante ao do mercado, e sobretudo de um mercado no qual os preços podem ser fixados por árbitros livremente autorizados a isso pelas partes envolvidas.  Para ser exato, existem diferenças entre este último tipo de mercado e o comum.  Uma vez que as partes tenham autorizado o árbitro a finalizar a negociação fixando os preços, comprometeram-se de antemão a comprar ou a vender por aqueles preços, enquanto que em um mercado comum não há compromisso até que o preço não tenha sido acertado entre as partes.

A esse respeito, a posição das partes diante de um juiz é, até certo ponto, semelhante à dos indivíduos pertencentes a um grupo.  Nem a parte perdedora em um julgamento, nem a minoria dissidente em um grupo, estão em posição de se recusar a acatar a decisão final.  Por outro lado, entretanto, o compromisso das partes perante um juiz tem limites muito definidos, não só no que concerne à decisão final, mas também no que diz respeito ao processo pelo qual se chega àquela decisão.  Apesar de todas as formalidades e regras artificiais de procedimento, o princípio subjacente a um julgamento é determinar qual das partes está certa e qual está errada, sem qualquer discriminação automática do tipo presente nos grupos de decisão, como, por exemplo, a regra da maioria.

Mais uma vez a História tem algo a nos ensinar a esse respeito.  A imposição compulsória de decisões judiciais é um desenvolvimento relativamente tardio do processo de formulação da lei por juízes, advogados e pessoas do tipo.

Na verdade, a imposição de uma decisão tomada com base fundamentalmente teórica — isto é, que estipula qual das partes está certa de acordo com alguns padrões reconhecíveis — foi por muito tempo tida como incompatível com qualquer imposição dessa decisão através de algum tipo de intervenção coerciva contra a parte perdedora.  Isso explica, por exemplo, por que, segundo o antigo procedimento judicial grego, o cumprimento de decisões judiciais era deixado às partes, que previamente se comprometiam, sob juramento, a acatar e executar a decisão do juiz; e por que, em todo o mundo clássico, reis e outros chefes militares costumavam deixar de lado os emblemas de seu poder, quando chamados por certas partes a decidir um caso.

A mesma ideia de uma diferença de tipo entre as decisões judiciais e outras decisões relativas a questões militares ou políticas está implícita na distinção fundamental entre poder governamental — gubernaculum — e função judicial — jurisdictio —, que o famoso advogado inglês da Idade Média Bracton costumava enfatizar tanto.  Embora essa distinção tenha estado e esteja novamente correndo o risco de se perder entre os recentes desenvolvimentos na história constitucional da Inglaterra, sua importância para a preservação da liberdade individual contra o poder do governo, naquele país e, em certa medida, em outros países que imitaram a Inglaterra nos tempos modernos, não pode ser superenfatizada por todos aqueles que conhecem a História.[99]   Infelizmente, hoje o poder opressivo dos parlamentos e dos governos tende a obliterar a distinção entre o Poder Executivo ou Legislativo, por um lado, e o Poder Judiciário, por outro, este considerado uma das glórias da constituição inglesa, desde os tempos de Montesquieu.  Essa distinção, entretanto, é baseada em uma ideia, que as pessoas atualmente parecem ter perdido de vista, de que: a formulação de leis é muito mais um processo teórico do que um ato de determinação e, enquanto um processo teórico, não pode ser resultado de decisões emitidas por grupos de poder, às custas de minorias dissidentes. 

Se a importância básica dessa ideia for, em nossa época, novamente compreendida, a função judicial irá recobrar sua verdadeira significância, e as assembleias legislativas ou os comitês quase legislativos perderão seu domínio sobre o homem comum.  Por outro lado, nenhum juiz terá, individualmente, poder suficiente para deturpar, com sua atitude pessoal, o processo através do qual todos os argumentos, de todas as partes, poderão competir uns com os outros, ou para dominar a sua vontade uma situação semelhante à descrita nas linhas de Tennyson:

Where Freedom slowly broadens down from precedent to precedent [100]

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[88] R. Kelf-Cohen, Nationalization in Britain: The end of a dogma (Londres: Macmillan, 1958), Prefácio.

[89] Ibid., p.12.

[90] Consulte, em relação a isso, M. Friedman, op. cit., p.290 em diante, e outras citações ali feitas.

[91] Wolfenden Report, The Committee on Homosexual Offences and Prostitution (1959).  Entretanto, como exemplo de um ponto de vista contrário e “reacionário”, podemos citar a conferência Maccabean, sobre jurisprudência, feita na Academia Britânica pelo hon. sir Patrick Devlin, em março de 1959, e publicada pela Oxford University Press sob o título The enforcement of morals. 

[92] Nota do tradutor: No original, vote dry and drink wet. 

[93] Uma maneira prática de reduzir o alcance da legislação poderia estar no recurso à própria legislação — por exemplo, introduzindo-se uma cláusula, nas constituições escritas dos países em questão, com o objetivo de impedir que legislaturas sancionem leis relativas a certos tipos de questões, e/ou prescrevendo-se a unanimidade ou maioria qualificada para a efetivação de certas leis.  A exigência de maioria qualificada em particular poderia impedir o suborno de uns grupos por outros, dentro da legislatura, de forma a prejudicar minorias dissidentes, tornando o consentimento destas indispensável para a aprovação da lei.  Essa medida foi sugerida pelo professor James Buchanan na reunião da Sociedade Mont Pelerin, em Oxford, Inglaterra, em setembro de 1959.

[94] Carleton Kemp Allen, Law in the making (5^a edição; Oxford: em Clarendon Press, 1951), p.287. 

[95] Ibid., p.269.

[96] Consulte, por exemplo, F. H. Levi, An introduction to legal reasoning (4^a edição; University of Chicago Press, 1955), p.41 em diante.

[97] Ibid., p.41-3.

[98] Como Carleton Kemp Allen diria, os juízes “fazem” leis somente em um sentido secundário, assim como “um homem que parte uma árvore em achas fez, em certo sentido, as achas.  (…) A humanidade, com todos seus recursos e engenhosidade, é limitada, em seu poder de criar, pelo material físico com o qual é agraciada para tanto.  De modo similar, o poder de criar dos tribunais é limitado pelo material legal existente sob seu comando.  Eles encontram o material e o modelam.  A legislatura pode manufaturar material totalmente novo”.  (Op. cit., p.288)

[99] O mais acurado e brilhante tratamento desse tema que conheço encontra-se em Constitutionalism: Ancient and modern, de Charles Howard Mellswain (Cornell University Press, originalmente publicado em 1940 e reeditado, desde então).

[100] Nota do tradutor: Onde a liberdade estreita-se, de precedente em precedente.