Moeda, Crédito Bancário e Ciclos Econômicos

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3 – As Tentativas de Fundamentação Jurídica da Atividade Bancária com Reserva Fracionária Introdução

No presente capítulo, vamos fazer um estudo crítico das diversas tentativas da doutrina de justificar juridicamente o exercício do sistema bancário utilizando um coeficiente fracionário de reserva.  Isto é, vamos ver que argumentos foram propostos para sustentar juridicamente um contrato de depósito monetário irregular em que o depositário possa utilizar, em benefício próprio, o dinheiro que recebeu em depósito à vista.  Vamos analisar dois grandes tipos de justificação à luz da doutrina jurídica exposta no capítulo I e da análise econômica que desenvolveremos nos próximos capítulos.

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INTRODUÇÃO

As doutrinas jurídicas que tentaram justificar o exercício da atividade bancária baseada num coeficiente de reserva fracionário desenvolveram-se a reboque dos acontecimentos.  Isto é, não se fundamentaram em princípios jurídicos preexistentes e em virtude dos quais se efetuaram alguns atos jurídicos.  Pelo contrário, como vimos no capítulo anterior, a prática bancária foi desenvolvida infringindo princípios gerais do Direito muito fáceis de entender e, em consequência de circunstâncias específicas que favoreceram e possibilitaram essas violações (avareza dos homens, dificuldades de controle, necessidades financeiras dos governos, intervenção sistemática das autoridades e confusão decorrente do depositum confessatum, resultado da proibição canônica de juros).  Como é lógico, o exercício de uma prática tão generalizada sem fundamentação jurídica não demorou a estimular os banqueiros e os teóricos para a necessidade de encontrar uma justificação jurídica adequada.  Tal necessidade foi reforçada pelo fato de, em quase todas as ocasiões, o governo ou as autoridades pública acabaram se tornando os principais beneficiários das atividades bancárias fraudulentas.  Por isso, não é de estranhar, dada a simbiose entre autoridade política e intelectualidade, que a última se tenha visto impulsionada pelo poder politico para encontrar uma justificação jurídica para as práticas que ambos consentiam e fomentavam[1].

E, na verdade, encontrar uma fundamentação jurídica adequada era essencial para a sobrevivência de toda a rede de interesses criados gerada pela atividade bancária com reserva fracionária.  Era claro, para qualquer pessoa medianamente educada, que tais práticas deveriam basear-se em algo mais do que na mera situação de fato.  Não é suficiente saber que ela existe e afirmar, como faz Shepard B. Clough, que:

Os ourives chegaram a emprestar o dinheiro que lhes tinha sido entregue para guarda, partindo da teoria e da experiência de que só precisavam de dispor, em todos os momentos, dos montantes suficientes para satisfazer a procura corrente ou esperada dos depositantes.  Estes costumes levaram-nos, pelo menos durante o século XVII, a emitir ‘promessas de pagamento’, ou seja, ‘notas de ourives’ que, tal como as notas do banco atuais, circulavam de mão em mão.  Estas ‘promessas de pagamento’, que podiam ser pagas usando os depósitos dos clientes, chegaram a ultrapassar o montante de dinheiro depositado.  Desta forma, criou-se o crédito por emissão de papel — uma descoberta de grande importância.’[2]

 

E não é suficiente porque, por mais ‘importante’ que se considere a ‘descoberta’ de que é possível utilizar fraudulentamente o dinheiro dos depositantes ou emitir certificados de depósito em montantes superiores aos realmente depositados, não deixa de ser evidente que estes atos partilham a mesma característica dos restantes atos criminais de apropriação indébita, que sempre foram objeto de análise doutrinal por parte dos especialistas em direito penal.  A semelhança entre os dois conjuntos de pressupostos é, pois, tão evidente, que a doutrina não podia permanecer impassível perante a existência de semelhante irregularidade no âmbito da prática econômica.

Assim, não surpreende que se tenham feito grandes esforços para tentar justificar o que parece completamente injustificável: que é legítima, do ponto de vista dos princípios gerais do Direito, a apropriação indébita dos fundos depositados em custódia e a emissão de certificados de depósito em montantes superiores ao dinheiro realmente depositado.  Não obstante, as partes interessadas (banqueiros e governos, basicamente) acharam tão importante encontrar uma justificação teórica que não passasse pela solução fácil de simplesmente declarar legal uma prática corrupta e criminosa (o que, em última instância, o acabou sendo feito, apesar de todas as aparências e construções doutrinais), que muitos juristas continuam a tentar conferir respeitabilidade jurídica a uma prática que se mantém até aos nossos dias.

As tentativas de justificação doutrinal do contrato de depósito irregular com um coeficiente de reserva fracionário podem ser classificadas em dois grandes grupos.  O primeiro grupo é constituído por um conjunto de doutrinas que tentaram solucionar o problema equiparando o depósito irregular ao contrato de empréstimo ou mútuo.  Depois de analisarmos este grupo de doutrinas, chegaremos à conclusão de que, do ponto de vista jurídico, tal equiparação é impossível.  O segundo grupo, constituído pelos desenvolvimentos doutrinais mais modernos, começou por reconhecer que existem diferenças essenciais entre o empréstimo e o contrato de depósito irregular, e centrou os esforços na construção jurídica de um novo conceito de ‘disponibilidade’, segundo o qual este devia ser tomado de forma ‘ampla’, no sentido de exigir apenas que os investimentos do banqueiro se realizem de forma ‘prudente’ e sempre em conformidade com as normas administrativas da legislação bancária.  Depois de analisar cuidadosamente o segundo grupo de doutrinas, chegaremos à conclusão de que, em última análise, acarretam um regresso à tentativa fracassada de justificar a instituição equiparando-a ao mútuo ou empréstimo, pelo que padece dos mesmos vícios e contradições que vamos encontrar em relação ao primeiro grupo.  No próximo capítulo, vamos explicar a razão por que a essência doutrinal da nova interpretação de disponibilidade (baseada na aplicação da ‘Lei dos Grandes Números’) é inadmissível do ponto de vista da teoria econômica.

A conclusão a que chegamos é, pois, que as tentativas realizadas até agora para justificar juridicamente a prática bancária com reserva fracionária no que respeita aos depósitos à vista fracassaram.  Isto explica a constante ambiguidade doutrinal existente em relação aos contrários bancários desse tipo, os esforços desesperados para evitar um tratamento claro e explícito dos mesmos, a generalizada falta de transparência e, em última análise e uma vez que é impossível que do ponto de vista econômico possa subsistir por si só, que a atividade bancária com reserva fracionária tenha tido o apoio de um banco central que estabelece as normas administrativas e garante a liquidez necessária para evitar que toda a rede entre em colapso.  No capítulo VIII, dedicado à atividade bancária central, faremos uma análise teórica de como a nacionalização do dinheiro e a legislação e controle bancários emanados do banco central se revelaram incapazes de manter um sistema financeiro estável, que evitasse os ciclos econômicos e prevenisse as crises bancárias.  Assim, podemos concluir que o sistema de atividade bancária com reserva fracionária, embora apoiado e protegido por um banco central, acabou também por fracassar.

No final deste capítulo, analisaremos uma série de novos tipos de contratos financeiros, alguns dos quais são muito semelhantes aos praticados pelos banqueiros em relação ao contrato de depósito, em particular, as diferentes operações financeiras envolvendo ‘contratos de recompra’.  Mostraremos que nestas operações se oculta, contrariando os princípios do Direito, um verdadeiro contrato de depósito sempre que o acordo garante o pagamento de um preço previamente estabelecido, independentemente do preço correspondente do mercado secundário no momento do acordo.  Por último, veremos quais são as diferenças essenciais e profundas entre as operações financeiras relacionadas com o sistema bancário e as ligadas à instituição do seguro de vida.  Na realidade, o seguro de vida surge como uma forma aperfeiçoada de verdadeira poupança, na qual se trocam bens presentes por bens futuros, com determinadas peculiaridades que o tornam especialmente atraente, mas que nunca envolvem a apropriação de depósitos à vista, a geração de créditos e a emissão de certificados sem a correspondente reserva.  Iremos também analisar o efeito corruptor que tem sobre a instituição seguradora a recente tendência de obnubilar e confundir, sobretudo na legislação governamental, as tradicionais fronteiras jurídicas e técnicas existentes entres os dois tipos de instituição.

 

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A impossibilidade de equiparar o depósito irregular Ao contrato de empréstimo ou mútuo

 

Razões para a confusão

As tentativas de equiparar juridicamente o contrato de depósito monetário irregular ao contrato de empréstimo ou mútuo são especialmente atraentes para aqueles que maiores benefícios tiram das práticas bancárias (banqueiros e governantes).  Com efeito, no capítulo I, dedicado ao estudo da natureza jurídica de ambas as instituições, indicamos que o empréstimo implica a transferência não só da propriedade do bem, mas também da  plena disponibilidade, pelo que o prestatário pode fazer pleno uso do mesmo, investindo-o, consumindo-o, etc.  Considerando que isto é o que, em última análise, faz o banqueiro quando se apropria dos fundos depositados à vista, é evidente que, para ele, a solução jurídica ideal é a de equiparar o contrato de depósito irregular ao contrato de empréstimo.  Além disso, existe um pretexto jurídico que, embora superficial e pouco rigoroso, foi utilizado com grande insistência para reforçar o argumento da equiparação.  A saber, que uma vez que o contrato de depósito irregular consiste no depósito de bens fungíveis, dá-se sempre, pela própria essência e natureza, uma inevitável transferência de propriedade dos bens individuais (uma vez que são indistinguíveis).  Assim, dado que em ambas as instituições (depósito e empréstimo) se transfere a propriedade, conclui-se automaticamente que são naturalmente a mesma coisa.

No capítulo I, vimos que esta argumentação é falaciosa, superficial e confusa.  De fato, embora seja verdade que em ambas as instituições se transfere a propriedade, não é menos verdade que, no que diz respeito a uma das características essenciais —a disponibilidade do bem —, o conteúdo dos contratos é radicalmentedistinto.  Com efeito, enquanto no contrato de empréstimo se transfere a plena disponibilidade e propriedade do bem, a própria essência do contrato de depósito irregular obriga a que o objetivo de guarda ou custódia seja preponderante.  Assim, embora teoricamente possa se considerar que é transferida a propriedade do bem fungível, na prática, esta transferência é muito limitada, uma vez que a  guarda ou custódia exige a permanente a disponibilidade do respectivo tantundem a favor do depositante.  Desta forma, embora a transferência de propriedade possa não ser um elemento distintivo entre as duas instituições, a diferença entre a disponibilidade do que se entrega constitui o elemento essencial de distinção entre a natureza jurídica de cada contrato.

Poderia se estranhar que os juristas que optaram por tentar equiparar o contrato de depósito ao contrato de mútuo ou empréstimo não se tivessem notado de uma diferença tão óbvia.  A equiparação é tão forçada e os argumentos utilizados, tão pobres, que surpreende que um certo setor da doutrina tenha tentado defendê-la.  No entanto, existe uma razão histórica de tipo doutrinal que explica o porquê da tentativa.  Trata-se do já comentado advento do depositum confessatum, uma construção jurídica que surgiu durante a Idade Média como resultado das tentativas de contornar a proibição canônica de juros.  Embora já tenhamos demonstrado que a proibição canônica de juros e o desenvolvimento da atividade bancária com reserva fracionária têm muito pouca relação direta, a instituição do depositum confessatum funcionou como um fator de forte ligação indireta entre eles.  Sabemos já que, desde o direito romano, o depositário era obrigado a pagar juros se, após violar a essência do contrato de depósito baseada na custódia dos bens e de se apropriar dos depósitos, não fosse capaz de devolver os fundos no momento em que o depositante os solicitasse.  Então, independentemente das outras ações civis e penais previstas (a actio deposititi[3] e a actio furti), como é lógico, era interposta, com caráter adicional, uma ação para obter os juros de mora e da correspondente perda da disponibilidade que se verificava para o depositante até à altura em que os seus fundos fossem devolvidos pelo depositário.  Compreende-se, por isso, que na Idade Média fosse conveniente vestir de depósito o que não era senão um contrato de empréstimo para justificar a legalidade e legitimidade da cobrança de juros.  Assim, os banqueiros começaram, de forma sistemática, a realizar operações em que as partes declaravam de forma expressa que estavam efetuando um contrato de depósito, e não um contrato de empréstimo.  Contudo, como diz o adágio latino, excusatio non petita, accusatio manifesta.  De fato, num depósito verdadeiro não era necessário declarar expressamente nada, pelo que tal declaração, quando efetuada, não servia para nada mais do que revelar aquilo que, em última instância, se pretendia esconder: a existência de um contrato de empréstimo ou mútuo.  O objetivo do disfarce era evitar as tremendas proibições canônicas do empréstimo com juros e permitir um número elevado de verdadeiras transações de crédito, muito necessárias do ponto de vista econômico e social.

O desenvolvimento do depositum confessatum obnubilou as diferenças muito claras existentes entre o contrato de depósito irregular e o contrato de mútuo ou empréstimo.  Qualquer que fosse o posicionamento teórico a respeito da proibição canônica da usura, o desenvolvimento do depositum confessatum levou, quase inevitavelmente, à ‘natural’ identificação entre os contratos de depósito e os contratos de mútuo.  Para os teóricos que quisessem descobrir e expor todos os casos de violação da proibição canônica e ocultação de juros, tudo o que soasse a ‘depósito’ pareceria, de início, suspeito.  Neste caso, a solução mais clara e eficiente seria identificar automaticamente depósitos como mútuos ou empréstimos e condenar todos os casos ao pagamento de juros, independentemente da aparência jurídica externa.  Paradoxalmente, os moralistas mais ‘liberais’, embora defendendo a existência jurídica do depósito e, portanto, a legitimidade da cobrança de juros de mora, não deixavam de notar que tal depósito equivalia, em última instância, a um empréstimo, pelo que era permitido o uso e consumo do dinheiro para investimento por parte do banqueiro.  Estes autores procuravam não só justificar a cobrança de juros, mas também legitimar uma instituição que tornava possíveis os mesmos atos de investimento ou de troca de bens presentes por bens futuros que, pela essência, eram possíveis por meio do contrato de empréstimo e muito necessários para a indústria e para o comércio.  Esta foi a posição mantida pela maioria dos juristas durante a Idade Média e também, como vimos no capítulo anterior, por membros da Escola de Salamanca, como Luis de Molina, para quem o contrato de depósito monetário irregular não é senão um ’empréstimo precário’, no qual se transfere a propriedade (o que, como sabemos, é admissível) e a plena disponibilidade (o que, como sabemos, é inadmissível e contrário à própria essência do depósito) da moeda a favor do banqueiro depositário.[4]

Além disso, e como já vimos, o banqueiro e economista irlandês Richard Cantillon, nas ações civis e penais em que se viu envolvido, depois de se apropriar indevidamente dos títulos de valores que lhe tinham sido depositados como bens fungíveis mediante um contrato de depósito irregular durante a onda especulativa criada em França pelo sistema de John Law, tentou defender-se com a única justificação doutrinal que até então tinha em favor da  posição: que por ser um contrato de depósito ‘irregular’, ou seja, considerando os títulos bens fungíveis, dava-se a plena transmissão tanto da propriedade como da disponibilidade do bem, o que legitimava a apropriação, venda e uso para especulação na Bolsa de valores dos títulos, sem que isso constituísse crime ou causasse qualquer prejuízo aos depositantes.[5]

A argumentação jurídica utilizada pela defesa de Richard Cantillon é a mesma que tinha sido desenvolvida teoricamente em relação ao depósito monetário irregular (e não o depósito irregular de títulos).  Por isso, é indubitável que caso se considerasse adequada e justificada do ponto de vista jurídico a identificação entre o contrato de depósito de dinheiro e o de mútuo, deveria se considerar o mesmo, mutatis mutandis, em relação aos demais depósitos de bens fungíveis e, particularmente, em relação aos depósitos de títulos de valores como bens indistinguíveis.  Assim, é preciso realçar que qualquer análise doutrinal que considere ilegal a plena transferência da propriedade e da disponibilidade dos títulos de valores num depósito irregular constitui, em última instância, uma poderosíssima argumentação contra o depósito monetário irregular com reserva fracionária.  Este fato foi constatado pelo grande mercantilista espanhol Joaquín Garrigues, segundo o qual:

O raciocínio desenvolvido até agora leva-nos a afirmar que quando o cliente entrega os seus títulos ao banco, ele tem como intenção contratar um depósito bancário, mas, imediatamente depois de afirmarmos isso, eis que nos surge outro contrato com uma finalidade econômica semelhante, em que também se verifica a entrega de um bem fungível (dinheiro) ao banco e serviço de caixa por parte deste.  Dirão os defensores da conta corrente que se trata de outro contrato peculiar a que não se chama depósito nos documentos bancários e que surte os mesmo efeitos jurídicos da conta corrente de valores; nomeadamente a transferência da propriedade para o banco e a devolução do tantundem por parte deste.[6]

 

Apesar da forçada e pouco convincente argumentação usada por Garrigues para tentar mostrar que estes dois depósitos são distintos, é óbvio que ambos os contratos de depósito irregular de bens fungíveis (seja de dinheiro, seja de títulos) são essencialmente idênticos, pelo que caso se aceite a transferência plena da disponibilidade para um (o depósito de dinheiro), também deve se aceitar para o outro.  Desta forma, não se pode negar a legitimidade jurídica de um (o depósito de títulos) sem negar a do outro (o depósito de dinheiro).[7] Podemos concluir, portanto, que os argumentos jurídicos utilizados por Cantillon em  defesa decorrem das teorias relacionadas com o contrato de depósito monetário irregular, que, sendo consideradas válidas, legitimariam tanto o evidente estelionato cometido por Cantillon como o conjunto de comportamentos irregulares e fraudulentos realizados mais tarde com os contratos de depósito irregular de títulos nos outros países.  Particularmente na Espanha pelos bancos catalães, que levou a cabo tais atividades, cujo caráter foi correta e unanimemente considerado fraudulento e criminoso pela doutrina espanhola até pleno século XX.[8]

 

A doutrina equívoca da Common Law

A doutrina de equiparação entre o contrato de depósito monetário irregular e o contrato de empréstimo ou mútuo prevaleceu também na Common Law anglo-saxônica por meio da criação jurisprudencial no sistema debinding case.  A este propósito, convém notar que desde finais do século XVIII e ao longo da primeira metade do século XIX, foram interpostas várias ações judiciais em que os depositantes, depois de se verem impossibilitados de obter a devolução dos depósitos, acusaram os banqueiros de apropriação indébita e fraude no exercício das obrigações de custódia.  Porém, infelizmente, as decisões da jurisprudência britânica acabaram por ser vítimas da pressão da prática bancária, dos banqueiros e do próprio governo, e determinaram que não existia diferença entre o contrato de depósito monetário irregular e o contrato de empréstimo, pelo que o uso, em benefício próprio, do dinheiro dos depositantes não constituía apropriação indébita.[9] De todas as decisões jurisprudenciais, vale a pena destacar a sentença emitida pelo juiz Lord Cottenham, em 1848, no caso de Foley contra Hill e outros.  Neste caso, o juiz chega à errônea conclusão de que:

The money placed in the custody of a banker is, to all intents and purposes, the money of the banker, to do with it as he pleases.  He is guilty of no breach of trust in employing it.  He is not answerable to the principal if he puts it into jeopardy, if he engages in a haphazardous speculation; he is not bound to keep it or deal with it as the property of his principal, but he is, of course, answerable for the amount, because he has contracted, having received that money, to repay to the principal, when demanded, a sum equivalent to that paid into his hands.[10]

 

Com este tipo de sentenças, não surpreende que Richard Cantillon tenha fugido da França para a Inglaterra, onde a prática financeira era muito mais permissiva e, como vimos, as decisões jurisprudenciais acabariam por seguir uma tese idêntica à sua linha de defesa.  Pelo contrário, a Europa continental ainda era fortemente influenciada pela tradição jurídica romana, que tinha fundamentado impecavelmente a natureza do depósito monetário irregular, centrando-a na obrigação de custódia e na ilegitimidade da apropriação, por parte dos bancos, dos fundos neles depositados.  Compreende-se, pois, o receio de Richard Cantillon.  Fugiu da Europa continental numa altura em que o Banco de Amsterdã mantinha ainda todo o seu prestígio operando com um coeficiente de reserva de 100% e em que se começava a reconstruir a figura do depósito irregular a partir das raízes jurídicas clássicas (que tornavam ilegítimo o exercício bancário com reserva fracionária).  Além disso, já se tinha tornado claro o fracasso de todos os sistemas bancários baseados na reserva fracionária (falência sistemática dos bancos europeus da baixa Idade Média, dos bancos de Sevilha e de Itália dos séculos XVI e XVII e do sistema de Law na França do século XVIII), sendo que os juízes proferiam regularmente sentenças contra a apropriação por parte dos banqueiros dos fundos em depósito (e que, como sabemos, se estendem até pleno século XX tanto na França como na Espanha).

Realce-se que, pelo menos em relação à instituição que aqui nos ocupa, o sistema da Common Law anglo-saxônica provou ser uma garantia menos eficiente para a defesa do direito de propriedade e a correta regulação da cooperação social do que a constituída pelo sistema jurídico da Europa continental.  Isto não significa que o sistema continental na última versão kelseniana e positivista seja superior à Common Law, mas que esta foi, frequentemente, inferior ao direito romano, entendido este como sistema consuetudinário e evolutivo, impulsionado pela análise lógica, exegética e doutrinal dos juristas da escola clássica romana.  Ou, dito de outra forma, que o sistema da Common Law anglo-saxônica dá demasiada importância ao caráter vinculativo das opiniões estritamente jurisprudenciais, que, em muitas ocasiões, são mais influenciadas por circunstâncias particulares do caso a ser julgado e pela aparente prática Comercial que acreditam observar, do que pela análise sopesada, lógica e exegética que devia ser efetuada com base nos princípios jurídicos essenciais.  Em suma, o direito anglo-saxão é um direito excessivamente jurisprudencial, ao passo que o direito continental, na versão do direito romano, é um direito misto, jurisprudencial e doutrinal.

 

A doutrina dos Códigos Civil e Comercial espanhóis

Um setor da doutrina espanhola tentou também manter a equiparação do contrato de depósito monetário irregular ao contrato de empréstimo.  Com base em alguns artigos dos Códigos Civil e Comercial, este grupo de teóricos considera que o depósito irregular não é reconhecido como figura separada na legislação espanhola e que, por isso, não é mais do que um mero contrato de empréstimo ou mútuo.  No entanto, nem do ponto de vista do direito positivo espanhol se torna clara a equiparação entre o contrato de depósito irregular e o contrato de empréstimo.  Pelo contrário, tal associação é muito duvidosa e incerta e, na verdade, a maioria dos teóricos espanhóis modernos concluíram, em consonância com a construção clássica, que mesmo do ponto de vista do atual direito positivo espanhol, uma coisa é o contrato de empréstimo e outra bem distinta é o contrato de depósito irregular.

Para justificar a equiparação dos dois tipos de contrato, os teóricos sempre fazem referência ao artigo 1768 do Código Civil espanhol.  Segundo este artigo:

quando o depositário tem permissão para usar ou servir-se da coisa depositada, o contrato deixa de ser de depósito e converte-se em empréstimo ou comodato.  A permissão não deve ser assumida, deve ser provada.

 

De acordo com este artigo, caso se entenda ‘uso’ no sentido mais geral ou lato, então, uma vez que todos os depósitos irregulares envolvem uma transferência de propriedade do bem in individuo e, logo, do ‘uso’ indistinto do bem fungível, o contrato de depósito irregular converter-se-ia sempre, ipso facto, em empréstimo ou mútuo.  Mais adiante vamos analisar mais atentamente os diferentes casos em que se pode considerar haver ‘transmissão do uso’, mas, por agora, adiantaremos apenas que, como já vimos no capítulo I, uma coisa é a transmissão da propriedade e do uso entendido no seu sentido genérico, e outra coisa completamente distinta é saber se a plena disponibilidade do tantundem a favor do depositante é mantida ou não.  Considerando que o conteúdo do artigo 1768 pretende apenas distinguir se o tantundem é mantido ou não sempre à disposição do depositante, seria perfeitamente admissível a existência de um contrato de depósito irregular radicalmente distinto do contrato de empréstimo no âmbito do direito positivo espanhol.  Na verdade, o artigo 1770 do mesmo Código Civil parece sugerir a segunda interpretação, ao estabelecer que:

o bem depositado será devolvido com todos os frutos e acessórios.  Consistindo o depósito em pecúnia, o disposto no artigo 1724 a respeito do mandatário será aplicado ao depositário.

 

Ou seja, o próprio Código Civil parece aceitar a existência de um depósito de moeda que não seja empréstimo.  Como corretamente assinalam José Luís Albacar e Jaime Santos Briz:

perante esta disparidade — quiçá antonímica — de disposições legais (aquela que podemos chamar de ‘clássica’ e a moderna), é de realçar que hoje parece prevalecer a dos que consideram que as figuras do mútuo e do depósito irregular são distintas, ao ponto de não faltar quem defenda que, nesses casos, nos encontramos perante um tipo de depósito: o depósito irregular, que é uma figura atípica e complexa.[11]

 

O tratamento dado ao depósito irregular pelo Código Comercial espanhol poderia também parecer contraditório e se prestar a ambas interpretações.  Com efeito, no artigo 309 estipula-se que:

sempre que, com o consentimento do depositante, o depositário fizer uso dos bens depositados, seja para negócios, seja para operações solicitadas pelo depositante, cessarão os direitos e as obrigações do depositante e do depositário, devendo ser observadas as regras e disposições aplicáveis ao empréstimo mercantil, à comissão ou ao contrato que tiverem celebrado em substituição do depósito.

 

Parece, portanto, existir um certo paralelismo entre o artigo 309 do Código Comercial e o artigo 1768 do Código Civil.  No entanto, no artigo 307 do Código Comercial, que regula os depósitos em moeda, é dito que:

quando os depósitos em pecúnia forem constituídos sem especificação da moeda ou num invólucro não fechado nem selado, o depositário será responsável pela conservação e segurança nos termos estabelecidos pelo parágrafo segundo do artigo 306.

 

E o parágrafo segundo do artigo 306 diz que:

na conservação do depósito, o depositário será responsável por quaisquer danos e prejuízos que os bens depositados sofram por má-fé ou negligência , bem como dos que provenham da natureza ou defeitos dos bens, se nestes casos não tiver tomado as medidas necessárias para evitar ou remediar os danos, notificando o depositário logo que se tiverem manifestado.  (grifos nossos)

 

Assim, considerando o último parágrafo do artigo 307, juntamente com o segundo parágrafo do artigo 306, o próprio Código Comercial aceitaria plenamente a figura do contrato de depósito monetário irregular, estipulando claramente que o depositário tem a obrigação de guarda e custódia a favor do depositante, tendo até de avisar imediatamente o depositante em caso de dano, menosprezo ou defeito do dinheiro fungível depositado.  Ainda assim, o artigo 310 do Código Comercial confere um ius privilegium aos banqueiros, legalizando a apropriação dos fundos recebidos em depósito ao estabelecer que:

não obstante o disposto nos artigos anteriores, os depósitos feitos nos bancos, nos armazéns públicos, nas sociedades de crédito ou em quaisquer outras companhias serão regidos, em primeiro lugar, pelos estatutos das mesmas, em segundo, pelas prescrições deste Código e, por último, pelas regras do direito comum aplicáveis a todos os depósitos.

 

A natureza do privilégio ‘odioso’ a favor dos banqueiros e demais sociedades semelhantes é óbvia, uma vez que, mesmo do ponto de vista do direito positivo espanhol poderia se considerar que, de acordo com o já citado artigo 306 do Código Comercial, qualquer pessoa que não fosse banqueiro ou afim e que usasse o dinheiro que lhe tivesse sido entregue por meio de um depósito irregular cometeria uma violação da obrigação de custódia e guarda e, portanto, um crime de apropriação indébita.  Isto já não acontecerá em relação aos banqueiros, caso ocorra o caso de os estatutos estipularem a possibilidade de utilização e apropriação dos fundos dos depositantes para as próprias atividades comerciais.  No entanto, o conteúdo deste artigo 310 do Código Comercial, e, em geral, o estilo de redação dos estatutos e contratos bancários, não são nada claros.  Pelo contrário, esse tipo de documentos costuma ser ambíguo e confuso,[12] o que explica que a interpretação jurisprudencial do direito positivo espanhol tenha ditado sentenças até pleno século XX (como, por exemplo, a de 21 de junho de 1928 do Tribunal Supremo e outras já citadas no capítulo I) que defendiam a tese de que a lei positiva espanhola obrigava os banqueiros a manter sempre à disposição dos depositantes o valor total dos depósitos (tantundem), o seja, um coeficiente de caixa de 100%.

Por último, resta-nos mencionar os artigos VII e VIII dos estatutos do Banco de Espanha relativos aos depósitos.  O artigo VII estabelece, nos primeiros parágrafos, que “as dependências por ele autorizadas poderão receber em depósito moedas de curso legal na nação ou notas do próprio banco”.  O artigo VIII diz que “a responsabilidade do banco como depositário consistirá em devolver o mesmo montante em dinheiro nacional que tiver sido depositado”.  O artigo X, relativo às contas correntes, tem mais ou menos o mesmo conteúdo:

O banco poderá abrir e gerir contas correntes ou de valores mobiliários de pessoas naturais ou jurídicas e de corporações ou entidades devidamente representadas, cuja solicitação seja cuidadosamente analisada e aceite pela instituição.  As contas ordinárias de dinheiro poderão receber moedas e notas de curso legal, cheques e outros documentos relacionados com outras contas correntes […] para cada tipo de conta corrente, o banco fornecerá os livros de cheques de que o titular necessite; e por meio de cheques, devidamente autorizados, pagará os montantes e devolverá os títulos debitando-os dos saldos respectivos.  Contra as contas correntes, serão também admissíveis os cheques ao portador, à ordem, nominativos e cruzados.

 

Como se pode ver, estes artigos dos estatutos do Banco de Espanha e, em geral, os do resto do banco, regulam apenas o funcionamento da conta de depósito monetário irregular e da conta corrente do ponto de vista do depositante, mas mantém-se sempre a confusão e a ambiguidade sobre se tal dinheiro se encontra guardado e disponível no banco ou se o banco é expressamente autorizado pelo depositante a apropriar-se dele e a investi-lo nos seus negócios particulares.  É preciso recorrer ao artigo 180 do Código Comercial para perceber qual era o verdadeiro sentido original da legislação Comercial espanhola a esse respeito.  De fato, o artigo 180 estipula que: “Os bancos conservarão dinheiro em seus cofres equivalente a pelo menos a quarta parte dos depósitos e contas correntes em dinheiro e das notas em circulação.” Este coeficiente, que tradicionalmente foi utilizado como instrumento de política monetária pelo banco central espanhol, e cuja reduzida percentagem está atualmente fixada em 2%, é o culminar do ius privilegium a favor da rede bancária, a única instituição expressamente autorizada, no direito positivo espanhol, a violar as obrigações de custódia do contrato de depósito monetário irregular, uma vez que lhe é permitido que se aproprie, em benefício próprio, do dinheiro dos depositantes para investimentos e negócios particulares.  Embora seja a única disposição que faz com que os banqueiros não sejam culpados do ponto de vista do direito positivo em vigor na Espanha, a regulação do coeficiente de reserva não impede, de forma nenhuma, a ausência de justificação jurídica do contrato de depósito bancário tal como é praticado, nem, como é lógico, os efeitos econômicos negativos que tem na sociedade a violação dos princípios tradicionais do direito de propriedade que regem o depósito monetário irregular e que iremos estudar nos próximos capítulos (distorção da estrutura produtiva, geração de etapas sucessivas e recorrentes de auge e recessão econômica, fomento de maus investimentos generalizados, geração de maciço desemprego e manutenção de um sistema financeiro privilegiado que é incapaz de garantir um desenvolvimento econômico livre de convulsões).

 

Crítica da equiparação entre o contrato de depósito monetário irregular e o contrato de empréstimo ou mútuo

Embora seja o instrumento perfeito para justificar a atividade bancária com reserva fracionária, a equiparação doutrinal entre os depósitos irregulares e os contratos de empréstimo ou mútuo de moeda é tão grosseira que nunca chegou a ser aceita pelos mercantilistas de maior prestígio.  Assim, Joaquín Garrigues, embora pareça querer defender, sem mais, a doutrina da equiparação, acaba por notar que a mesma não é justificável, concluindo que, apesar dos possíveis argumentos do direito positivo (artigo 1768 do Código Civil e 309 do Código Comercial já mencionados) que poderiam justificar a identificação entre o contrato de empréstimo ou mútuo e o depósito irregular, “continua a haver algumas razões que nos levam a considerar o contrato como depósito e não como empréstimo (por exemplo, a livre disponibilidade a favor do depositante, o fato de ser o depositante que toma a iniciativa do contrato, os juros baixos, etc.).”[13]Curiosamente, Joaquín Garrigues não desenvolve as razões, que menciona de passagem, e começa de imediato a tentar construir a teoria baseada na reinterpretação do conceito de disponibilidade, que estudaremos na seção seguinte.  No entanto, considerando o que já verificamos no capítulo I deste livro, teria sido muito interessante saber o que Garrigues poderia e deveria ter dito em relação aos argumentos contra a identificação de ambos os contratos, que vamos considerar agora mais detidamente.[14]

 

A causa ou motivação distinta de ambos os contratos

O argumento mais importante e definitivo a favor da distinção entre o contrato de depósito irregular e o contrato de empréstimo ou mútuo está radicado na diferença fundamental entre a causa ou motivação de cada um.  Trata-se de uma razão fundamental de tipo jurídico (relacionada com a chamada causa[15] dos contratos) que, por sua vez, está intimamente ligada ao diferente motivo subjetivo[16] pelo qual as partes decidem efetuar qualquer contrato.  Assim, existe uma simbiose entre a concepção subjetivista em que se funda a teoria moderna[17] e o ponto de vista que tem sobretudo em atenção os diferentes fins objetivos ou subjetivos das partes para efetuar um ou outro tipo de contratos.

No capítulo I, estudamos as diferenças essenciais e irreconciliáveis entre o contrato de depósito monetário irregular e o contrato de empréstimo ou mútuo de dinheiro.  Pois bem, em última instância, todas estas diferenças poderiam ser encontradas na distinta causa ou motivação de cada contrato.  Assim, como no contrato de empréstimo se trocam sempre bens presentes, cuja disponibilidade é perdida pelo prestamista, por bens futuros, que o prestatário deverá entregar com um montante acrescido em forma de juros (precisamente como pagamento pela perda inexorável da disponibilidade dos bens presentes quando estes são transferidos do prestamista para o prestatário), no caso do depósito monetário irregular, o objetivo ou causa do contrato é radicalmente distinto.  Neste caso, não se trocam bens presentes por bens futuros nem o depositante tem o mínimo desejo de perder a imediata disponibilidade do bem que deposita.  Assim, o elemento essencial no contrato de depósito irregular não é, como no caso do contrato de empréstimo, a transferência da disponibilidade, mas, pelo contrário, a custódia ou guarda do tantundem, que constitui a causa jurídica ou motivação básica essencial para o depositante entrar no contrato.  Por isso, não existe um prazo, sendo o dinheiro depositado ‘à vista’, ou seja, com a possibilidade de levantamento em qualquer momento.  Caso o depositante fosse informado de que o contrato é um empréstimo ao banco e que, portanto, perde a disponibilidade do bem, ele não iria, certamente, efetuar o contrato como se tratasse de um depósito e, muito provavelmente, optaria por manter o dinheiro em seu poder.  Desta forma, não existe a menor dúvida de que a causa ou motivação jurídica de cada um dos contratos é radicalmente distinta e que tentar misturá-los é tão impossível como misturar água e óleo, dada a diferença fundamental que existe entre os dois.

Os teóricos que pretendem equiparar o contrato de depósito irregular ao contrato de empréstimo não percebem de que com a posição doutrinal ignoram a verdadeira causa ou motivo que leva as partes a assinarem o contrato.  E, por muitas declarações mais ou menos vazias que façam sobre a identidade dos dois contratos, acabam inevitavelmente por esbarrar no mesmo muro jurídico: a radical e essencial diferença na causa jurídica que motiva cada um dos contratos.  Por conseguinte, não podem fazer mais do que afirmar que cada uma das partes do contrato de depósito bancário de dinheiro pensa que efetua contratos ‘distintos’.  Ou seja, os depositantes entregam o dinheiro como se tratasse de um depósito e os banqueiros recebem-no como se tratasse de um contrato de empréstimo.  Ora, que tipo de contrato é esse em que cada um dos lados da mesma moeda parte de uma causa jurídica essencialmente diferente? Ou, em outras palavras: como é possível que, por meio do mesmo contrato, cada uma das partes pretenda manter a disponibilidade sobre o mesmo montante simultaneamente?[18] É evidente que os depositantes entregam o próprio dinheiro com a vontade de manter a plena disponibilidade sobre ele (depósito de dinheiro ‘à vista’),[19] ao passo que o banco aceita o depósito com o propósito não de conservar em custódia 100% dotantundem em todos os momentos, mas de utilizar a maior parte em empréstimos e negócios particulares.  Este fenômeno de ‘dupla disponibilidade’ não podia ser ignorado por Garrigues, que obviamente, o acha inquietante e confuso do ponto de vista jurídico.[20] De fato, para Garrigues, a característica mais extraordinária do depósito bancário de dinheiro na versão atual (que não exige 100% de coeficiente de caixa) consiste, precisamente, no fato de haver simultaneamente uma dupla disponibilidade do dinheiro: a favor do banco e a favor do cliente.  E acrescenta que é precisamente esta dupla disponibilidade é que torna difícil a configuração jurídica do contrato, porque a disponibilidade a favor do depositante, caraterística do depósito,não se harmoniza bem com a disponibilidade a favor do banco.’[21] Em vez de dizer que a configuração jurídica do contrato é difícil, seria mais correto dizer que é juridicamente impossível, dada a radical diferença existente entre os dois tipos de negócio jurídico.  Por isso, mais do que uma disponibilidade e a outra “não se harmonizarem bem”, as duas são mutuamente exclusivas de forma fundamental.[22] Este desconcerto de Joaquín Garrigues torna-se ainda mais patente quando numa nota de rodapé[23] cita as sentenças do Tribunal de Paris que estudamos no capítulo I e que definem a obrigação estrita de custódia e do coeficiente de caixa de 100% para os bancos e que Garrigues classifica de “afirmações surpreendentes”.  Mas, o que também não deixa de ser surpreendente é que Garrigues não tenha notado de que a própria análise leva inevitavelmente à conclusão de que os dois contratos são diferentes e que, por isso, qualquer equiparação entre o contrato de depósito irregular e o contrato de empréstimo é impossível.  Ao ler o tratamento que Garrigues faz dos contratos de depósito bancário de moeda, não podemos deixar de pensar que o próprio Garrigues está, de certo modo, com a “consciência pesada” por efetuar uma análise jurídica tão forçada para tentar justificar o injustificável: a pretensa existência de um contrato de depósito monetário irregular que juridicamente, e de acordo com os princípios e a lógica do Direito, permita que o banqueiro dele disponha livremente, ou seja, o exercício da atividade bancária com um coeficiente de reserva fracionário.

 

A tese do acordo tácito ou implícito

Difícil de aceitar é também o argumento de que, de acordo com o estabelecido no artigo 1768 do Código Civil espanhol, existe uma espécie de “acordo tácito” ou implícito nos contratos de depósito irregular, em virtude do qual os depositantes autorizam o banqueiro a utilizar o dinheiro por eles depositado.  E é difícil de aceitar, em primeiro lugar, porque o artigo 1768 fala de “usar ou servir-se da coisa depositada”, e já sabemos que não é a possibilidade de uso que transforma o contrato de depósito de moeda num contrato de depósito irregular.  Esta possibilidade é inerente a todos os depósitos de bens fungíveis, que, pela própria natureza, não podem ser individualizados, pelo que pode se considerar que, de alguma forma, ocorre a transferência da propriedade e, logo, da possibilidade de uso por parte do depositário.  Não obstante, como já vimos, essa transferência de propriedade e de possibilidade de uso deve ser entendida num sentido puramentegenérico.  Não sendo possível reconhecer as unidades individuais entregues, pode considerar-se, sem dúvida, que é transmitida a propriedade e a possibilidade de uso desses bens específicos.  Isto, no entanto, e como é lógico, é perfeitamente compatível com a exigência de manutenção contínua de 100% do coeficiente de caixa, ou seja, a custódia ou guarda do tantundem à disposição do depositante, que constitui a obrigação do banqueiro sobre a qual se fundamenta a causa essencial do contrato de depósito.  Ou seja, a transferência da possibilidade de uso não é o que determina a natureza típica e essencial do contrato de depósito irregular, mas sim o caráter fungível do que se deposita e o objetivo por que se realiza o contrato.  Pode haver transferência da possibilidade de uso sem necessariamente estarmos perante um depósito irregular, como é o caso, por exemplo, do contrato de mútuo ou empréstimo, que têm, como já sabemos, uma causa ou motivação jurídica radicalmente distinta (não só a transferência da propriedade e do uso, mas também a da disponibilidade do bem, que é simultaneamente perdida pelo prestamista).  Assim, e de acordo com Coppa-Zuccari, recorrer a uma pretensa autorização (expressa ou tácita) do depositante para converter o contrato de depósito irregular num empréstimo ou mútuo é desnecessário e inexato.  Desnecessário, visto que todo o contrato de depósito irregular implica, pela própria natureza, a transferência da propriedade e da possibilidade de uso do bem (compatível, como é óbvio, com a obrigação fundamental de manter em caixa um coeficiente de 100% do tantundem).  Inexato porque, embora se transfira a possibilidade de uso do bem, isso não modifica a causa original do contrato, que não é senão a guarda ou custódia do tantundem.[24] De fato, existem três possibilidades lógicas quanto à pretensa autorização, expressa ou tácita, para usar o bem depositado.  Consideremo-las separadamente.

Em primeiro lugar, podemos considerar que a imensa maioria dos depositantes não está consciente de que quando efetua um depósito de seu dinheiro num banco, está, ao mesmo tempo, autorizando o banco a usar, em benefício próprio e nos negócios particulares, o dinheiro que deposita.  Podemos afirmar com segurança que a grande maioria dos depositantes efetua um depósito à vista considerando, de boa-fé, que, na verdade, é isso que está fazendo: um contrato de depósito irregular cujo objetivo essencial é transferir a guarda ou custódia de seu dinheiro para o banqueiro.  Simultaneamente, o banco recebe sempre o dinheiro como se tratasse de um empréstimo ou um mútuo, ou seja, considerando que a disponibilidade do bem lhe é transferida integralmente e que, portanto, pode usá-lo nos negócios particulares.  Torna-se, pois, evidente que a causa ou motivação do negócio efetuado por cada uma das partes do contrato não é coincidente: uma faz o contrato considerando se tratar de um depósito e, baseada nessa assunção, entrega o dinheiro; a outra recebe-o como se tratasse de um empréstimo ou mútuo e, com base nisso, investe-o.  Encontramo-nos, portanto, perante um caso evidente de error in negotio, que é um erro respeitante à natureza do negócio e que produz[25] a nulidade absoluta.  Talvez a muitos esta conclusão possa parecer extrema ou desproporcionada, mas não parece fácil chegar a outra com base nos argumentos e princípios jurídicos inerentes aos contratos que estamos analisando.[26]

Em segundo lugar, suponhamos que um determinado grupo de clientes dos bancos (ou mesmo, para efeitos dialéticos, todos eles) realiza um contrato de depósito irregular sabendo (e aceitando plenamente) que uma parte importante do dinheiro que deposita será utilizado pelos bancos para investimentos, empréstimos, etc.  Este conhecimento e esta pretensa autorização não minimizam, de forma alguma, o objetivo ou a causa essencial do contrato para estes clientes, que continua a ser entregar o próprio dinheiro para guarda ou custódia, ou seja, realizar um contrato de depósito monetário irregular.  Neste caso, temos de considerar que, do ponto de vista técnico e jurídico, o contrato que pensam ter celebrado é impossível.  E isto acontece porque ao aceitarem a disponibilidade a favor do banqueiro, eles mesmos, os depositantes, perdem a disponibilidade, que é precisamente a causa ou objeto essencial do contrato.  Além disso, no capítulo V, a teoria econômica, mostrar-nos-á que, utilizando um coeficiente de reserva fracionário, éimpossível, por meio de assinaturas maciças de contratos e da ‘Lei dos Grandes Números’, assegurar o cumprimento de todas as solicitações dos depositantes para a completa devolução dos depósitos.  Não podemos entrar já em pormenor na nossa tese, baseada no reconhecimento de que o sistema bancário atual gera créditos sem resguardo de poupança efetivo que promovem o mau investimento dos recursos e dão lugar a ativos empresariais mal investidos, que não têm valor ou cujo valor é reduzido, não sendo, portanto, capazes de equilibrar as contas de depósito correspondentes nos balanços bancários.  Disto resulta a recorrente insolvência dos bancos e, em concreto, a impossibilidade revelada por estes para fazer frente aos seus compromissos (sem apoio externo do banco central).

Além disso, admitindo para efeitos dialéticos que seria possível aplicar a ‘Lei dos Grandes Números’ na prática bancária, torna-se evidente que o contrato de depósito com reserva fracionária passaria a ser um contrato aleatório,[27] no qual o cumprimento dos deveres do banco seria um acontecimento incerto, que dependeria das circunstâncias particulares de cada contrato.  A aleatoriedade do contrato tem origem, precisamente, em considerar que há uma determinada probabilidade de que uma proporção de depositantes superior ao coeficiente de caixa mantido se dirija ao banco para levantar os depósitos e se veja impedida de o fazer.  Os primeiros a chegar têm a possibilidade de recuperar o dinheiro, mas, a partir de certa altura, os outros, não.  Não parece que seja objetivo dos depositantes, nem sequer na segunda hipótese, efetuar um contrato aleatório dependente da contingência que acabamos de descrever.  Assim, a conclusão lógica deste segundo caso é a de que ou não existe contrato, uma vez que o objeto é impossível (sem um coeficiente de caixa de 100%, é impossível assegurar que o banqueiro será sempre capaz de cumprir seus compromissos) ou que a pretensa autorização dada pelos depositantes carece de validade jurídica, porque a causa essencial continua a ser a guarda do bem, e esta exige, inevitável e obrigatoriamente, a custódia de 100% do tantundem.[28]

Existe uma incompatibilidade natural entre o contrato de depósito irregular legitimamente constituído e que tem como causa a custódia ou guarda daquilo que se deposita e a autorização para que os depositários utilizem, em benefício próprio, o dinheiro que recebem.  Estes depositários, os banqueiros, recebem fundos, que se comprometem a devolver logo que os titulares das contas correntes os solicitem, mas, depois de os receberem, usam-nos para fazer investimentos, conceder empréstimos e realizar negócios que os imobilizam e, em muitas circunstâncias, impedem a devolução.  Assim, a pretensa autorização, expressa ou tácita, para que os banqueiros utilizem, em benefício próprio, o dinheiro que recebem tem pouca importância caso se mantenha intata a causa essencial do contrato — o depósito do dinheiro para custódia.  Neste caso, a pretensa autorização seria irrelevante, devido à incompatibilidade com a causa do contrato, e, portanto, tão nula e carente de eficácia do ponto de vista jurídico, como qualquer contrato em que uma das partes autorizasse que a outra a enganasse ou aceitasse por escrito o engano em prejuízo próprio.  Como afirmou o grande civilista espanhol Felipe Clemente de Diego tão adequadamente, um contrato de depósito irregular em que seja permitido ao depositário ter um coeficiente de reserva fracionário e, logo, utilizar em benefício próprio para seus negócios particulares parte dos fundos recebidos em depósito, não passa de uma aberração jurídica, uma vez que, na essência, contradiz os princípios universais do Direito.  Para Felipe Clemente de Diego, não há dúvidas de que este contrato:

tem o inconveniente de nos conduzir à descoberta de um monstro, que, pela própria natureza, carecerá de viabilidade jurídica, como as criaturas humanas com malformações essenciais (muenstra prodigia), às quais o direito romano não reconhecia personalidade jurídica, princípio que é expresso de forma mais moderada no Artigo 30 do Código Civil espanhol: ‘para efeitos civis, só serão considerados nascidos os fetos que tiveremfigura humana…’.  Na verdade, todo o ser tem a própria natureza.  E quando não se encontra nele, mas é extraída de outros seres com os quais tem uma relação de semelhança mais ou menos próxima, a verdadeira natureza do ser parece fugir e desaparecer e deixar de o envolver, reduzindo-o a um ser híbrido, monstruoso, no limiar do não-ser.’[29]

 

Seria difícil expressar de forma mais precisa e mais sucinta a incompatibilidade essencial e a contradição lógica insolúvel existente entre o contrato de depósito monetário irregular e o contrato de empréstimo.  Clemente de Diego conclui o seu argumento criticando as:

tentativas de converter essa oposição radical (entre o contrato de depósito irregular e o de empréstimo) numa unidade que dê origem a um novo contrato, que não seria nem um nem outro, mas, antes, os dois ao mesmo tempo; coisa impossível, porque os seus termos são mutuamente exclusivos’.

 

Tal contrato não pode existir e é ontologicamente impossível.

Como comentário final a esta segunda possibilidade, acrescentemos que a contradição é tão evidente que os banqueiros, nos contratos, condições gerais e formulários das operações que realizam, evitam sempre explicitar exatamente qual é a natureza do contrato, da obrigação de custódia ou guarda que adquirem e se receberam ou não autorização por parte do depositante para investirem, em proveito próprio, os fundos que recebem em depósito.  Tudo é expresso de forma vaga e confusa, pelo que não seria imprudente alegar que falta o completo e perfeito consentimento dos depositantes, porque não há dúvida de que a ambiguidade, complexidade e obscuridade do contrato impeçam a visão do cliente, que, de boa-fé, pensa que o que está fazendo é um verdadeiro contrato de depósito.  E, se o valor e eficácia da entrega de um bem depende do ato ou título com o qual o mesmo se realiza, então, torna-se claro que é importante que o ato ou contrato seja bem definido e determinado pelo nome, que as condições sejam bem reguladas e que ambas as partes estejam bem cientes das consequências legais.  Não esclarecer todos esses aspectos, ou especificá-los de forma incompleta, implica uma evidente ambiguidade, mantida pelos banqueiros, cujas possíveis consequências legais desfavoráveis deveriam recair sobre eles e não sobre a parte que entrou no contrato de boa-fé, pensando que a causa essencial era a de simples custódia ou guarda do dinheiro depositado.

Em terceiro lugar, e último, podemos considerar que, caso esse seja o desejo, os depositantes tem a possibilidade de modificar a intenção original ao fazer o depósito, trocando o contrato que a princípio era de depósito monetário irregular por um contrato de mútuo ou empréstimo, no qual acordem a perda da disponibilidade do bem e a transferência para o banqueiro durante um prazo definido e em troca de juros.  Isto constituiria uma verdadeira novação do contrato, que passaria de um depósito irregular a um empréstimo.  A novação estaria submetida às disposições gerais do direito sobre este tipo de modificações contratuais.  Trata-se de uma possibilidade jurídica absolutamente legítima, mas que na prática é muito pouco utilizada.  Além disso, paradoxalmente, quando se produzem novações na prática bancária, o objetivo é, normalmente, o oposto.  Ou seja, em muitas ocasiões da prática bancária, converte-se num contrato de depósito irregular por meio da correspondente novação o que originariamente era, sem qualquer dúvida, um contrato de mútuo ou empréstimo (embora se designasse por depósito ‘a prazo’, por envolver uma verdadeira transmissão da disponibilidade do bem ao banqueiro durante um prazo ou tempo determinado).  É o que acontece quando, para manter ou atrair mais recursos, os banqueiros, por escrito ou verbalmente, sotto voceou publicamente, oferecem ao titular da conta a possibilidade de ‘a prazo’ retirar o seu dinheiro, em qualquer momento, sem penalizações ou com uma pequena penalidade.  Tendo estes depósitos ‘a prazo’ (que aparentemente são mútuos ou empréstimos) sido efetuados pelos titulares com o fim subjetivo e primário de entregar o próprio dinheiro para guarda ou custódia, estaríamos perante um claro caso de depósito monetário irregular, independentemente da aparência exterior.  Além disso, já que a causa ou motivação essencial do contrato é a troca de bens presentes por bens futuros mediante o pagamento de juros, nos encontraríamos perante um verdadeiro contrato de ‘depósito’ a prazo que, do ponto de vista legal, seria indiscutivelmente um mútuo ou empréstimo capaz de ser novado ou convertido num depósito monetário irregular por acordo expresso das partes contratantes.  [30]

Em suma, seja qual for o ângulo pelo qual se olhe, o contrato de depósito monetário irregular não pode se equiparado ao contrato de mútuo ou empréstimo.  Ambos são, em essência, incompatíveis e a existência da operação bancária do depósito à vista com reserva fracionária só pode ser explicada por ter começado a ser consentida e depois deliberadamente legalizada pelo poder político, apesar do seu caráter de ‘monstro’ ou ‘aberração jurídica’.[31] No entanto, o fato de se utilizar uma figura jurídica, que segundo Clemente de Diego é tão ‘monstruosa’, na prática das relações entre os seres humanos não pode deixar de ter consequências econômicas e sociais negativas.  Nos próximos capítulos explicaremos a razão por que a atividade bancária com reserva fracionária é responsável pelas crises e recessões que afetam o sistema econômico de forma recorrente, constituindo este um argumento adicional contra a legitimidade do contrato de depósito bancário, mesmo quando ambas as partes estão plenamente de acordo.  Além disso, explica-se assim a impossibilidade de assegurar a devolução destes depósitos em qualquer altura sem que se crie toda uma superestrutura organizativa de caráter público, denominada banco central, que, depois de assegurar o monopólio da emissão de papel-moeda e estabelecer o seu curso legal, garanta a criação de toda a liquidez necessária para fazer frente às necessidades pontuais de tesouraria que os bancos privados possam ter.  No capítulo VIII, iremos analisar como tudo isso deu origem ao surgimento de uma política monetária centralizada, que, pelas mesmas razões que explicam a impossibilidade teórica de coordenar a sociedade por meio de medidas coercivas (socialismo e intervencionismo), está condenada, em última instância, ao fracasso.  De fato, os bancos centrais e a política monetária dos governos são os principais responsáveis pela inflação crônica que, em graus diferentes, afeta as economias ocidentais, bem como pelas fases sucessivas e recorrentes de picos artificiais e de recessões econômicas que provocam tantos transtornos sociais.  Mas, para já, prossigamos com a nossa análise jurídica.

 

3

UMA solução inadequada: A REDIFINIÇÃO DO CONCEITO DE DISPONIBILIDADE

 

A convicção do setor mais qualificado da doutrina de que é impossível conciliar dois contratos incompatíveis entre si, como o de depósito monetário irregular e o contrato de empréstimo, juntamente com o fato de a maior parte dos contratos sobre os quais se sustenta o negócio bancário atual ser de depósitos à vista e, portanto, contratos de depósito monetário irregular, levou a que se tentasse elaborar construções jurídicas alternativas que tornassem possível compatibilizar a existência do contrato de depósito irregular com o exercício bancário ‘tradicional’, ou seja com o coeficiente de reserva fracionário.  Pretendeu-se encontrar a solução para este problema ‘redefinindo’ o conceito de disponibilidade.  De fato, para um setor da doutrina, a disponibilidade pode não ser entendida no sentido estrito (coeficiente de caixa de 100% ou guarda e custódia constante do tantundem ao dispor do depositante), mas no seu sentido ‘lato’, como a solvência ‘genérica’ do banco para fazer face aos compromissos ajustados, o uso ‘prudente’ do dinheiro em investimentos, evitando especulações arriscadas e as correspondentes perdas, a manutenção de coeficientes de liquidez e de investimentos adequados e, em suma, o cumprimento de toda uma meticulosa legislação administrativa sobre o sistema bancário que, juntamente com o pretenso funcionamento da ‘Lei dos Grandes Números’ a respeito da abertura de contas de depósito e levantamento de depósitos à vista, pudesse assegurar, em última instância, o pleno cumprimento dos compromissos assumidos quanto à devolução, em qualquer momento, do dinheiro dos depositantes.

Assim, para Garrigues, a obrigação de manter os depósitos disponíveis para os depositantes: “torna-se uma obrigação de diligência, que consiste no emprego prudente e cuidadoso dos montantes recebidos, de forma que o banco esteja sempre em condições de devolvê-los ao cliente.”[32] Garrigues acrescenta ainda, seguindo o exemplo de Lalumia, que o depositário não seria “obrigado a manter o tantundem, mas apenas a empregá-lo de forma prudente e líquida para estar sempre em condições de restitui-lo quando tal fosse solicitado”.[33] O banco precisaria apenas de manter em caixa dinheiro suficiente para satisfazer os ‘prováveis’ pedidos dos clientes, pelo que Garrigues conclui que:

No depósito bancário, o elemento de custódia é substituído pelo elemento técnico do cálculo de probabilidades de levantamentos de depósitos.  Por sua vez, este cálculo de probabilidades depende de depósitos bancários em grande escala.’[34]

 

É muito importante notar que o próprio Garrigues reconheça que toda esta doutrina “se vê obrigada a substituir o conceito tradicional de custódia por um conceito ad hoc, cuja solidez é mais do que duvidosa”[35].  E tem razão Garrigues quando considera ‘forçada’ tal reinterpretação do conceito de disponibilidade feita pela doutrina (embora ele mesmo acabe por aceitá-la).  De fato, a tese de que, no contrato de depósito irregular, a obrigação de custódia consiste apenas em fazer uso ‘prudente’ dos recursos, de forma que o banco mantenha a solvência necessária para pagar as  dívidas, é insustentável.  O uso prudente dos recursos é um princípio que deve ser mantido em toda a ação humana e, em particular, em todo e qualquer contrato de empréstimo (não de depósito) em que sejam utilizados recursos em que é necessária a devolução após um prazo fixado, se de fato se quiser cumprir esta obrigação (sentido do termo solvência).[36] No entanto, como sabemos, a causa do contrato de depósito irregular é diferente da causa do contrato de empréstimo, uma vez que consubstancia uma exigência sensivelmente diferente: a custódia ou guarda do bem em todos os momentos.  Assim, se os depositantes tentarem levantar os depósitos e o banco não tiver liquidez, independentemente de, em última instância, ser solvente e capaz de pagar depois de convertidos os investimentos em dinheiro, a obrigação essencial do contrato de depósito é claramente violada, uma vez que se obriga um dos contratantes (o depositante), que fez o contrato pensando que o objetivo essencial era a guarda ou custódia e a disponibilidade imediata do bem, a converter-se em algo completamente diferente: prestamista forçado, que perde a imediata disponibilidade dos bens, vendo-se, contra a vontade, obrigado a esperar, durante um prolongado período de tempo, que o banco seja liquidado mais ou menos ordenadamente e lhe possa pagar.

Uma vez que os conceitos de solvência e de uso prudente dos recursos não são suficientes para modificar o significado essencial de disponibilidade no contrato de depósito irregular, poderíamos ao menos pensar que o problema pode ser resolvido por meio do cálculo de probabilidades e da ‘Lei dos Grande Números’ a que Garrigues faz referência.  Contudo, como já discutimos acima, mesmo que existisse uma regularidade estatística que tornasse possível o cálculo de probabilidades neste campo (o que não é certamente o caso, como mostraremos nos próximos capítulos), o contrato deixaria de ser de depósito para se converter num contrato aleatório em que a possibilidade de obter a restituição imediata do bem depositado dependeria da maior ou menor probabilidade de que um número suficiente de depositantes não fosse retirar seus depósitos do mesmo banco ao mesmo tempo.

No capítulo V defenderemos que não é possível aplicar o cálculo objetivo de probabilidades aos atos humanos em geral, e em particular aos relacionados com o depósito irregular.  Isto acontece porque a própria instituição, juridicamente contraditória, de depósito irregular sem obrigação de custódia, ou seja, com reserva fracionária a favor do banco, gera, por si mesma, processos econômicos que fazem com que os empréstimos e os investimentos realizados pelos bancos com os depósitos que criam ou de que se apropriam tendam, de uma forma geral, a ser pouco sensatos, porque, em última instância, se financiam com a expansão do crédito sem aumento prévio da poupança real.  Estes processos dão origem ao inevitável surgimento de crises econômicas e à diminuição da solvência dos bancos e da confiança dos depositantes nos mesmos, o que leva à retirada maciça dos depósitos.  Qualquer atuário sabe que, por razões de ‘risco moral’ (moral hazard), tecnicamente não podem ser seguradas as consequências de um evento que não sejam completamente independentes da existência do próprio seguro.  Ora, nos próximos capítulos, mostraremos que o próprio sistema bancário com reserva fracionária (ou seja, baseado no depósito monetário irregular em que não se mantenha em caixa 100% do tantundem disponível para os depositantes) gera endógena, inevitável e recorrentemente recessões econômicas que, com regularidade, fazem com que seja necessário liquidar projetos de investimento, devolver empréstimos e levantar depósitos de forma maciça.  Por isso, o sistema baseado no depósito irregular com reserva fracionária, instituição que Clemente de Diego classificava de ‘aberração’ ou ‘monstro jurídico’, tem como resultado inevitável a insolvência dos banqueiros e à respectiva incapacidade de fazer frente ao compromisso de devolver os depósitos que lhes forem pedidos, mesmo que mantenham um coeficiente de caixa suficientemente elevado.  Esta é precisamente a razão pela qual a grande maioria dos bancos privados que não cumpriam a obrigação de custódia de 100% do tantundemacabaram por falir até à altura em que exigiram e conseguiram a criação de um banco central,[37] prestamista de última instância, disposto a conceder-lhes toda a liquidez necessária nos sucessivos momentos de apuro causados pela instabilidade do próprio sistema de reserva fracionária.

Desta forma, a redefinição do conceito de disponibilidade é um salto para o vazio.  Por um lado, os banqueiros continuam a receber depósitos como se tratassem de empréstimos, e, portanto, fazendo uso dos mesmos para os investimentos e negócios particulares, ao passo que os depositantes continuam a efetuar depósitos com a intenção essencial de transferir a guarda ou custódia do próprio dinheiro, ao mesmo tempo que o mantêm disponível.  Ou seja, a contradição da lógica jurídica mantém-se inalterada apesar da tentativa forçada de redefinir o conceito de disponibilidade.  Por outro lado, do ponto de vista estrito do direito privado e de acordo com os ensinamentos da teoria econômica, a orientação genérica de uso ‘prudente’ dos recursos e de aplicação do ‘cálculo de probabilidades’ não só não é suficiente para se assegurar que, em todas as circunstâncias e tendo um coeficiente de reserva fracionária, os bancos podem efetuar todas as devoluções que lhes forem solicitadas, como gera, ciclicamente, um inevitável processo de perda de confiança nas instituições bancárias e de consequente retirada maciça e extraordinária de depósitos.  A confirmação definitiva de tudo o que acabamos de dizer reside no fato de a instituição bancária não ter sido capaz de sobreviver com um coeficiente de reserva fracionário (ou seja, violando a obrigação estrita de custódia) sem a existência de um banco público central que, estabelecendo normas de curso legal e a obrigatoriedade do papel-moeda, pudesse criar, a partir do nada, a liquidez necessária em momentos de apuro.  Só uma instituição juridicamente legítima pode se manter no mercado sem necessidade de privilégios nem de apoios administrativos do estado e única e exclusivamente graças à utilização voluntária dos serviços pelos cidadãos, efetuada dentro do quadro das normas abstratas do direito civil.

Resta comentar a redefinição da disponibilidade entendida como o cumprimento por parte dos bancos privados de todo o tecido de legislação administrativa de natureza bancária em troca do apoio do banco central como prestamista de última instância.  No entanto, esta exigência também é artificial e transfere a problemática da impossibilidade de definição jurídica de um depósito bancário com reserva fracionária da órbita jurídica privada (onde é impossível conciliar as duas) para a órbita pública, ou seja, para o campo do direito administrativo e do puro voluntarismo pelo qual o poder político pode legalizar qualquer instituição, por mais juridicamente monstruosa que pareça.  Curioso e paradoxal é que todo o sistema financeiro seja dependente da supervisão do estado (que historicamente foi o primeiro a beneficiar dos lucros obtidos pelo descumprimento da obrigação de custódia nos contratos de depósito em moeda), pois, como assinalou F. A. Hayek:

A história do tratamento da moeda por parte do governo tem sido um incessante exemplo de fraude e logro e engano.  A esse respeito, os governos se revelaram muito mais imorais do que possivelmente teria sido qualquer instituição privada distribuísse diferentes tipos de moeda em situação de concorrência.[38]

 

Com isto, Hayek quer dizer que, embora pareça que a rede bancária atual possa se manter, apesar da inconsistência jurídica, graças ao apoio do estado e de uma instituição bancária oficial que gera a liquidez necessária para ajudar os bancos com dificuldades (em troca do cumprimento de um emaranhado de legislação administrativa, constituído por inumeráveis diretivas e circulares ad hoc e muito pouco transparentes), não é possível evitar, em última instância, as inexoráveis consequências negativas para a cooperação social provocadas pela violação dos princípios tradicionais do direito de propriedade.  Assim, por exemplo, poderá ser assegurada a devolução de depósitos, pelo menos teoricamente (mesmo mantendo um coeficiente de reserva fracionário, assumindo que o banco central dá o apoio necessário).  No entanto, não será possível assegurar-se que o poder aquisitivo das unidades monetárias não sofra grandes variações em relação ao depósito original.  De fato, desde que se formaram os sistemas monetários modernos, anualmente e com pequenas diferenças de grau, fomos flagelados por uma grave inflação crônica, que reduziu em grande medida o poder aquisitivo da unidade monetária que era devolvida aos depositantes.  Além disso, há ainda que considerar os efeitos da descoordenação social intra e intertemporal que o atual sistema financeiro, baseado no coeficiente de reserva fracionário para a atividade bancária privada e na coordenação da política monetária por parte de um banco central, têm sobre as economias modernas.  Tais efeitos consistem na repetição de fases sucessivas de boom artificial e recessão econômica com altas taxas de desemprego, que tanto prejudicam o desenvolvimento harmonioso e estável das nossas sociedades.

Verificamos, pois, que nos âmbitos bancário e monetário volta a ser demonstrada a tese seminal de Hayek segundo a qual sempre que se viola uma regra tradicional de conduta, seja por meio de coerção direta do governo, seja por meio da concessão governamental de privilégios especiais a certas pessoas ou entidades, ou ainda por meio de uma combinação de ambos (como acontece com o caso do depósito monetário irregular com reserva fracionária), mais cedo ou mais tarde acabarão por surgir as inevitáveis consequências danosas e indesejadas, para grande prejuízo do processo espontâneo de cooperação social.  A norma tradicional de conduta violada no caso do negócio bancário é, como vimos em pormenor nestes três capítulos, o princípio geral do Direito segundo o qual, no contrato de depósito monetário irregular, custódia e guarda — causa e elemento essencial em todos os depósitos — deverá materializar-se na exigência de que se mantenha sempre uma reserva de 100% da moeda fungível recebida.  Assim, qualquer uso desse dinheiro, particularmente para concessão de empréstimos, implica uma violação desse princípio e um ato ilegítimo de apropriação indébita.  Ao longo da história, os banqueiros não demoraram a ficar tentados a violar a mencionada norma tradicional de conduta, usando em benefício próprio o dinheiro dos depositantes, como vimos em vários exemplos do capítulo II.  Isto começou a ser feito de forma envergonhada e em segredo, pois os banqueiros ainda tinham consciência da iniquidade de tais ações.  Só mais tarde, depois de obterem do governo o privilégio de utilizar em benefício próprio o dinheiro dos depositantes (geralmente na forma de empréstimos, muitas vezes concedidos em primeiro lugar ao próprio governo), conseguiram que a violação do princípio tradicional do Direito se efetuasse de forma aberta e legal.  A constituição jurídica do privilégio é grosseira e normalmente se efetua por meio de uma mera disposição administrativa que autoriza os banqueiros, e apenas os banqueiros, a manterem um coeficiente de caixa reduzido.

Desta forma inicia-se a relação de cumplicidade e a coligação de interesses que já é tradicional que exista entre governos e bancos e que explica as relações de ‘compreensão’ e ‘cooperação’ íntimas existentes entre os dois tipos de instituição e que se mantêm até hoje, com pequenas variações, em todos os países ocidentais.  Na verdade, banqueiros e governos cedo se deram conta de que o descumprimento dos princípios tradicionais do Direito em relação ao depósito dava azo a uma atividade financeira altamente lucrativa para eles mesmos.  Esta atividade tornava necessária, no entanto, a existência de um prestamista de última instância, um banco central, que proporcionasse a necessária liquidez nos momentos de apuro, que a experiência mostrava sempre acontecer, mais cedo ou mais tarde.  Contudo, as consequências sociais negativas deste privilégio concedido aos banqueiros (e a nenhum outro indivíduo ou entidade) não foram completamente compreendidas até ao momento em que as teorias monetária e de capital tivessem avançado suficientemente dentro da ciência econômica para serem capazes de explicar o surgimento recorrente de ciclos econômicos.  Como veremos nos próximos capítulos, a Escola Austríaca, em particular, demonstrou que tentar perseguir o objetivo teoricamente contraditório (do ponto de vista juridíco-contratual e técnico-econômico) de oferecer um contrato constituído por elementos essencialmente incompatíveis entre si, e que simultaneamente procure combinar as vantagens dos contratos de empréstimo ou mútuo (em especial a que consiste na possibilidade de obter juros dos ‘depósitos’ realizados) com as do contrato de depósito monetário irregular (que, por definição, deverá permitir ao depositante a retirada dos fundos a qualquer momento) provocará, cedo ou tarde, inevitáveis ajustes espontâneos, que começam por assumir a forma de expansões da oferta monetária (materializadas na criação de créditos que não correspondem a um aumento efetivo da poupança voluntária), inflação, má alocação generalizada dos escassos recursos produtivos da sociedade a nível microeconômico e, em última instância, recessão, retificação dos erros causados pela expansão do crédito na estrutura produtiva e desemprego em massa.  Os próximos capítulos serão dedicados ao estudo aprofundado de todas essas questões do ponto de vista da teoria econômica.  Porém, antes, é necessário terminar o presente estudo analisando outras instituições jurídicas relacionadas aos depósitos bancários.

Para concluir a seção, recapitulamos, no quadro seguinte, sete possibilidade distintas de classificação jurídica do contrato de depósito bancário do ponto de vista inerente a cada instituição (e não, como é natural, do ponto de vista do direito positivo que, como sabemos, pode dar força legal a qualquer coisa).

QUADRO III-1

SETE POSSIBILIDADES DE CLASSIFICAÇÂO JURÍDICA DO CONTRATO DE DEPÓSITO BANCÁRIO COM RESERVA FRACIONÁRIA

1. Há engano ou fraude: delito de apropriação indébita e o contrato é nulo (origem historicamente viciada do depósito bancário com reserva fracionária).

2. Não há engano, mas há error in negotio: contrato nulo.

3. Não há error in negotio, mas cada parte mantém a  causa típica no contrato: contrato nulo por ter causas essencialmente incompatíveis.

4. Mesmo que seja aceita a incompatibilidade de causas incompatíveis, o contrato é nulo por ser impossível o cumprimento (caso não exista um banco central).

5. Argumento subsidiário: mesmo que a ‘Lei dos Grandes Números’ fosse válida (o que não é o caso), tratar-se-ia de um contrato aleatório (não seria nem de depósito nem de empréstimo).

6. A implementação do contrato depende de uma mandato administrativo (privilégio) e do apoio de um banco central que nacionalize o dinheiro e crie liquidez.

7. Em todo o caso, o contrato é nulo por causar graves prejuízos a terceiros (crises econômicas agravadas pelo banco central), muito superiores aos danos causadas pelo falsificador de dinheiro.

 

 

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O DEPÓSITO MONETÁRIO IRREGULAR, AS OPERAÇÕES COM ACORDO DE RECOMPRA E OS CONTRATOS DE SEGURO DE VIDA

 

A análise que desenvolvemos nesses três capítulos sobre a natureza jurídica do contrato de depósito irregular tem, entre outras coisas, a virtude de constituir um guia seguro capaz de ajudar a identificar, entre a rica e dinâmica variedade de contratos existentes no trânsito jurídico do mundo real, quando nos encontramos perante verdadeiros contratos de empréstimo, de depósito irregular em que se cumpre a obrigação de custódia e de contratos de natureza contraditória ou, até, fraudulenta.  Este é um guia importante, uma vez que o engenho humano não conhece limites na hora de tentar contornar, fraudulentamente e em prejuízo de terceiros, os princípios tradicionais do Direito em benefício próprio.  Este perigo é especialmente grave quando os princípios jurídicos não são adequadamente definidos nem defendidos pelas autoridades públicas, sobretudo numa área, como a financeira, que é muito abstrata e difícil de entender para a maior parte dos cidadãos.

 

As operações com acordo de recompra

Sempre que observemos que, como no depósito de moeda, se pretende oferecer a disponibilidade imediata do bem depositado aos clientes com o objetivo de facilitar a captação de fundos,[39] para utilizar em investimentos, negócios, etc., devemos ficar em guarda, independentemente da forma jurídica com que se constitua a operação.  Por exemplo, em certos contratos com acordo de recompra, uma das partes compromete-se a recomprar à outra, em qualquer momento em que esta o solicite, um título, direito ou ativo financeiro a um preço predefinido pelo menos igual ao originalmente pago.  Nestes casos, a intenção é, à revelia da lei, ocultar um verdadeiro contrato de depósito monetário irregular, no qual uma das partes contratantes tem como objetivo essencial assegurar a disponibilidade imediata do bem, e a outra, o conhecido e contraditório objetivo de obter recursos monetários para investir em negócios distintos.  Em suma, estamos perante operações, muitas vezes fraudulentas, nas quais o ‘captador’ profissional de recursos pretende convencer os ‘clientes’ a entregar seus ativos financeiros, de forma fácil e descomprometida, em troca da promessa essencial de que o dinheiro se manterá disponível e será devolvido sempre que o desejem (por meio do citado ‘acordo de recompra’).

Aproximamo-nos de uma figura semelhante, quando, como acontece muitas vezes na prática, de forma mais ou menos explícita, uma instituição (por exemplo, um banco) se dedica, de modo sistemático, a manter ou ‘cuidar do’ valor das ações na Bolsa, realizando uma série de operações financeiras que enviam ao mercado a mensagem de que existe compra ‘generalizada’ dos títulos a preços determinados.  Se é assim, e à medida que o público geral acredita, encontramo-nos perante uma operação que é, em última instância, um contrato de depósito monetário irregular que se constitui por meio do investimento em títulos, obrigações ou ações cuja liquidez no mercado está implicitamente ‘assegurada’ de forma constante por uma instituição que inspira confiança.[40] Não surpreende, portanto, que muitas crises bancárias tenham tido origem, mais do que numa retirada maciça de depósitos, na venda maciça de ações do banco em questão, que se supunha constituírem um refúgio do dinheiro com uma disponibilidade imediata quase assegurada.  Quando começam a surgir dúvidas sobre a solvência do banco, os títulos representativos da propriedade são os primeiros a ser vendidos de forma maciça, fazendo com que seja impossível que o banco continue a cumprir o compromisso implícito de manter o valor dos títulos em Bolsa.  Pelo menos até à data, estas vendas maciças resultaram do fato de o apoio indiscriminado dos bancos centrais, que garantem liquidez aos bancos privados em momentos de apuro, não se ter alargado até ao ponto em que pudesse permitir a cotização contínua das ações na Bolsa.  As mais recentes crises bancárias ocorridas na Espanha e em outros países, demonstraram que, em última instância, os únicos ‘depositantes’ que perderam foram os próprios acionistas.

Há muitos outros casos ‘limítrofes’ que poderiam ser mencionados.  Por exemplo, o de sociedades financeiras ou de gestão de bens, que, para incentivar a subscrição de títulos, se ‘comprometem’ a recomprá-los pelo preço original quando os titulares o desejarem e, em geral, o de todas as operações com acordo de recompra em que o preço de recompra esteja predefinido e não seja o preço do momento em que se tenta vender no correspondente mercado secundário.[41] Assim, caberá ao juízo analítico do jurista e do economista estudar a correspondente operação econômico-financeira e decidir exatamente de que tipo de operação se trata, sua verdadeira natureza e consequências, à luz dos princípios jurídicos estudados nesses três primeiros capítulos e as implicações econômicas que estudaremos nos seguintes.[42] Esta análise alcançaria uma importância vital se algum dia, no futuro, chegássemos a privatizar completamente o atual sistema financeiro baseado no monopólio de um banco central, e caso estabelecêssemos um sistema de atividade bancária livre, submetido aos princípios gerais do Direito.  Neste caso, o atual emaranhado de normas administrativas sobre o sistema bancário seria substituído por algumas disposições simples e claras incluídas nos Códigos Civil, Comercial e Penal, cujo objetivo primordial seria assegurar a manutenção do princípio estrito de custódia (coeficiente de caixa de 100%) em relação não só aos contratos de depósito monetário irregular à vista, mas também a quaisquer outras operações econômico-financeiras em que a motivação essencial dos participantes fosse a custódia e guarda de seus depósitos.  Nestas utópicas circunstâncias (por agora), a análise que aqui propomos ajudaria a que os juízes e juristas pudessem se orientar dentro da complexíssima e rica variedade de contratos e operações que surgem constantemente na realidade econômico-financeira, fazendo com que fosse possível identificarem em que casos estas operações seriam ou não tipificadas como nulas e/ou criminais pelas disposições gerais de ordem civil ou penal.[43]

Em todo o caso, e como teremos oportunidade de aprofundar mais adiante, devemos evitar uma atitude interessadamente derrotista, comum no setor financeiro e que consiste em pensar que o engenho humano será capaz de encontrar fórmulas cada vez mais sofisticadas e originais de contornar fraudulentamente os princípios universais do Direito, pelo que estes, na prática, nunca serão observados nem defendidos.  E devemos evitar tal postura derrotista, porque a proliferação de formas engenhosas de violar esses princípios radica, precisamente, no fato das autoridades públicas os terem sempre definido e defendido de forma extremamente confusa, ambígua e contraditória, fazendo com que não exista uma consciência generalizada da importância do cumprimento.  As concepções e valores dos cidadãos foram sendo corrompidos até ao ponto em que se começou a considerar que os contratos de depósito irregular com reserva fracionária eram legítimos.  Caso os princípios jurídicos gerais voltassem a ser compreendidos e respeitados, o número de comportamentos irregulares reduzir-se-ia de forma significativa (especialmente se os poderes públicos tentassem realmente controlar e defender de forma efetiva os correspondentes direitos de propriedade).  Por outro lado, o fato provado de que o engenho humano procura continuamente novas formas de quebrar a lei e defraudar terceiros não diminui, de forma alguma, a transcendental importância de um conjunto de princípios claros que sirvam de guia aos cidadãos e orientem as autoridades na  irrenunciável atividade de definição e defesa do direito de propriedade.

 

O caso particular do contrato de seguro de vida

O contrato de seguro de vida é o exemplo típico de uma instituição jurídica muito antiga, muito bem elaborada quanto à essência e ao conteúdo jurídico e perfeitamente fundamentada numa prática atuarial, econômica e financeira, que, em tempos recentes, alguns tentaram utilizar para organizar operações muito parecidas com o depósito monetário irregular com coeficiente de reserva fracionário, em grave prejuízo da evolução e da tradicional solvência da instituição do seguro de vida, e defraudando os pretensos ‘assegurados-depositantes’.

De fato, antes de mais é importante começar por compreender que o contrato de seguro de vida não tem nenhuma relação com o contrato de depósito monetário irregular.  O seguro de vida é um contrato aleatório, mediante o qual uma das partes, o contratante tomador do seguro, se compromete a pagar o prêmio ou preço da operação e, em troca, a outra parte, a companhia de seguros, compromete-se a pagar prestações determinadas em caso de falecimento ou sobrevivência do segurado dentro de um prazo predeterminado no contrato.  Dá-se, portanto, um perda total da disponibilidade dos prémios que o tomador do seguro paga,[44]disponibilidade essa que se transfere integralmente para a companhia de seguros.  Desta forma, todos os seguros de vida envolvem uma troca de bens presentes e certos por bens futuros e incertos (uma vez que o pagamento dos mesmos depende de um evento aleatório, como é o falecimento ou sobrevivência do segurado).  O contrato de seguro de vida é, portanto, equiparável a uma operação de poupança (na qual se renuncia à propriedade e disponibilidade de bens presentes em troca da propriedade e disponibilidade de bens futuros), mas de uma forma de poupança aperfeiçoada, dado que permite receber um montante considerável a partir do momento em que o contrato entra em vigor, caso se dê o caso de o evento aleatório previsto acontecer (por exemplo, o falecimento do segurado).  Esse capital que se recebe em caso de falecimento só poderia ter-se acumulado por meio de qualquer outro método de poupança tradicional (operações tradicionais de mútuo ou empréstimo) depois de um período de muitos anos.  Ou seja, graças aos contratos de seguro de vida, o cálculo de probabilidades relacionado com as tabelas de mortalidade e sobrevivência e o princípio do mutualismo ou da repartição das perdas ou sinistros entre todos os segurados que sustentam a instituição, é possível dispor desde o primeiro momento, em caso de ocorrência do evento previsto, de um montante de dinheiro significativo que só depois de muitos anos poderia ser acumulado por meio de outros métodos.

Além disso, o seguro de vida é um contrato a longo prazo, que incorpora componentes complexas de tipo financeiro e atuarial e que exige um investimento prudente de recursos significativos, cuja disponibilidade é transferida a entidades profissionais (companhias e mútuas de seguros), que devem constituir e investir as provisões matematicamente calculadas como necessárias para poder fazer frente ao pagamento futuro dos compromissos assumidos.  Diz-se que estas provisões são ‘matemáticas’, porque é possível calcular, com uma probabilidade de erro ínfima, o montante de dinheiro necessário para poder pagar todas as prestações garantidas, em função do cálculo de probabilidade em relação aos falecimentos e sobrevivências previstas nas tabelas de mortalidade (que são elaboradas com um elevado grau de fiabilidade e constância para a maior parte das populações ocidentais).  Mais tarde, analisaremos as diferenças radicais existentes, do ponto de vista econômico-financeiro, entre o seguro de vida e o contrato de depósito irregular com reserva fracionária.  Este, ao contrário do que acontece com o seguro de vida, não permite a aplicação do cálculo de probabilidades, uma vez que não existe uma independência completa entre a existência da instituição (atividade bancária com reserva fracionária) e os fenômenos recorrentes de retirada maciça de depósitos.

O direito de renúncia existente em algumas modalidades de seguro de vida surge como uma complexidade adicional.  Este direito consiste na possibilidade de os segurados rescindirem o contrato e obterem o valor matemático de liquidação do seu seguro em dinheiro.  Alguns especialistas defenderam a tese de que, nas modalidades em que existe o direito à renúncia, nos encontramos numa situação muito semelhante à do contrato de depósito monetário irregular com reserva fracionária.[45] Contra esta opinião, deve se argumentar que dar-se ou não uma operação encoberta de depósito irregular dependerá, em última análise, da verdadeira motivação, intenção ou causa subjetiva do contrato realizado.  Se, como é hábito nos contratos tradicionais de seguro de vida, o contratante tiver a intenção de manter o seguro até ao fim do prazo e não estiver ciente de que tem o dinheiro depositado à vista e de que o pode usar em qualquer momento acionando a correspondente cláusula de renúncia, então é evidente que não se tratará de um depósito irregular, mas de um simples contrato de seguro de vida tradicional.  Este tipo de contrato é vendido com a ideia de que a renúncia é uma solução de ‘último recurso’, que só se deve acionar em circunstâncias de extrema necessidade familiar que impeçam continuação do pagamento de uma operação tão necessária para a tranquilidade de todos os membros.[46]

Contudo, devemos reconhecer que, sobretudo em tempos mais recentes, tem se observado uma pressão constante dos bancos e outras instituições financeiras para obnubilar, apagar e confundir as fronteiras e diferenças essenciais que tradicionalmente distinguiam o contrato de seguro de vida dos contratos bancários de depósito.[47]

Assim, começaram a aparecer no mercado verdadeiras operações de depósito de dinheiro disfarçadas de seguros de vida.  O principal argumento de venda destas operações aos clientes é o de que estes não precisam de se comprometer numa operação de poupança de longo prazo, envolvendo pagamentos regulares, uma vez que os fundos entregues à companhia de seguros poderão ser recuperados a qualquer altura sem penalizações ou outros gastos (e até com juros).Uma das razões por que se disfarçou estas operações de seguros de vida se deve ao objetivo de obter as tradicionais vantagens fiscais que os poderes públicos de quase todos os países desenvolvidos concedem às instituições seguradoras pelo muito benéfico efeito que estas têm na promoção da poupança e da previdência voluntárias de grandes camadas da população e, logo, no crescimento e desenvolvimento econômico sustentado e não inflacionário do país.  Desta forma, foram constituídos ‘seguros de vida’ fantasma em massa, que não eram senão depósitos camuflados e que o público fazia sem reservas, pensando que, a qualquer momento, o dinheiro poderia ser recuperado sem penalizações caso se desse o caso de precisarem ou simplesmente de pretenderem transferi-lo para outra instituição financeira.  A confusão que tal situação causou foi grande.  Por exemplo, montantes referentes a depósitos bancários foram incluídos nas estatísticas oficiais de prêmios de seguros (apesar de serem operações alheias às instituições seguradoras e que, com elas, não tinham qualquer relação), o que, na grande confusão vivida no mercado, levou à perda de prestígio e de clareza das operações tradicionais de seguros de vida.[48]

Felizmente, tudo está voltando a entrar nos eixos e, tanto as companhias de seguros privadas tradicionais como as autoridades públicas estão começando a perceber que não há nada pior para a instituição do seguro de vida do que fomentar a confusão entre o seguro de vida e o depósito bancário.  Começam a reconhecer que todos perderam com a confusão entre os dois tipos de contrato: a instituição tradicional do seguro de vida, que perdeu grande parte das vantagens fiscais que detinha e que foi alvo de intervenções e controle crescente do banco central e das autoridades monetárias dos diferentes países; os clientes, que tomaram seguros de vida pensando que funcionavam como depósitos bancários e vice-versa; os bancos, que, em muitas ocasiões, captaram recursos procedentes de verdadeiros depósitos (disfarçados de seguros de vida), que imediatamente pretenderam investir a longo prazo, pondo em risco a solvência; e, por último, as autoridades públicas de supervisão, que foram perdendo controle sobre a instituição do seguro de vida, cujos contornos ficaram muito pouco claros e que foi, em grande medida, englobada por outra (a bancária), que lhe era alheia e cuja fundamentação jurídica e econômica deixa muito a desejar, como podemos observar.

 



[1] Ver Bertrand de Jouvenel, ‘Los intelectuales europeos y el capitalismo’, em Friedrich A. Hayek (ed.), El capitalismo y los historiadores, 2.ª ed., Unión Editorial, Madrid 1997, pp. 87-111.

[2] Shepard B. Clough, La evolución econômica de la civilización occidental, Edições Omega, Barcelona 1970, p. 127 (itálico acrescentado).

[3] Convém recordar que nos contratos de depósito monetário irregular, por se tratar de contratos de depósito, é aplicável a actio depositi directa, conceito desenvolvido pelo direito romano em virtude do qual cabe ao depositante decidir, em qualquer momento, quando deverá o seu depósito ser devolvido. Esta disponibilidade é tão óbvia que este puro direito de crédito do depositante chega a ser considerado equivalente ao da propriedade sobre o dinheiro depositado (uma vez que existe uma disponibilidade plena e imediata sobre o tantundem do que depositou).

[4] Ver Luis de Molina, Tratado sobre los cambios, edição e introdução de Francisco Gómez Camacho, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid 1990, Disputa 408, 1022 d., p. 138. Como vimos, Juan de Lugo e, em menor grau, Domingo de Soto partilham a opinião de Molina. Os demais membros da Escola de Salamanca, em especial o doutor Saravia de la Calle, como bons e sérios juristas profundamente fiéis à tradição romana, mostraram-se contrários ao exercício da atividade bancária com reserva fracionária, apesar das pressões que sofreram e das práticas que observavam.

[5] Ver F. A. Hayek, ‘Richard Cantillon (1680-1734)’, em The Trend of Economic Thinking: Essays on Political Economists and Economic History, em The Collected Works of F.A. Hayek, vol. III, ob. cit., p. 159; e o já clássico artigo de Henry Higgs, ‘Richard Cantillon’, em The Economic Journal, vol. I, Junho de 1891, pp. 276-284. E Antoin E. Murphy, Richard Cantillon: Entrepreneur and Economist, Clarendon Press, Oxford 1986.

[6] Sobre este tema, ver as pp. 194 y ss. de ‘Dictamen de Joaquín Garrigues’, do livro La cuenta corriente de efectos o valores de un sector de la banca catalana y el mercado libre de valores de Barcelona, obra já citada, pp. 159-209. Muitos dos argumentos incluídos neste livro notável contra a tese de que se transmite a plena disponibilidade no depósito irregular de títulos, como bens fungíveis que são, portanto, diretamente aplicáveis na crítica da mesma doutrina em relação ao depósito monetário irregular como bem fungível e serão cotejados no nosso estudo, sempre que conveniente.

[7] O contrário seria cair em contradição lógica inadmissível. Contradição em que, no entanto, cai Florencio Oscáriz Marco, para o qual os depósitos avulsos não constituem um depósito irregular ‘porque não há possibilidade de utilização e ainda menos de dispor deles, mas apenas de confundir’, ao passo que nos depósitos de outro bem fungível (o dinheiro) considera que se transfere a possibilidade de uso e a disponibilidade, o que converte os depósitos em ’empréstimos’. A este erro conceitual, Oscáriz acrescenta um erro terminológico, pois o ‘pretenso caso único’ de depósitos avulso que analisa num comentário à Sentença do Tribunal Supremo espanhol sobre o depósito de azeite efetuado por alguns comerciantes desse produto (STS de 2-7-1948) corresponde ao caso mais paradigmático de depósito de bem fungível ou irregular imaginável. Ver: Florencio Oscáriz Marco, El contrato de depósito: estudio de la obligación de guarda, ob. cit., pp. 110-112.

[8] Ver La cuenta corriente de efectos o valores de un sector de la banca catalana y el mercado

libre de valores de Barcelona, ob. cit.

[9] Esta corrente jurisprudencial contrasta com a corrente correta que se formou depois da declaração de que era fraudulenta a atividade dos depositários de grão americanos que na década de sessenta do século XIX se apropriaram de parte dos depósitos de grão que tinham em custódia e os usaram para especular no mercado de Chicago. Perante tão desconcertante fato, Rothbard pergunta-se: “why did grain warehouse law, where the conditions — of depositing fungible goods — are exactly the same […] develop in precisely the opposite direction? […] Could it be that the bankers conducted a more effective lobbying operation than did the grain men?“. Ver Murray N. Rothbard, The Case Against the Fed, Ludwig von Mises Institute, Auburn, Alabama, 1994, p. 43. Na Espanha foi seguida a mesma doutrina jurisprudencial no que diz respeito aos depósitos avulso de azeite nos lagares. (Ver a Sentença do Tribunal Supremo espanhol de 2 de Julho de 1948, apesar do erro terminológico a que nos referimos na nota 7.)

[10] Ver a nota da p. 73 de E. T. Powell, Evolution of Money Markets, Cass, Londres 1966, bem como os comentários a esta sentença realizados por Mark Skousen no seu The Economics of a Pure Gold Standard, Praxeology Press, The Ludwig von Mises Institute, Auburn University, Alabama, 1977, pp. 22 24. A tradução deste parágrafo da sentença de Lord Cottenham para português é: “O dinheiro colocado em custódia de um banqueiro é, para todos os efeitos e propósitos, o dinheiro do banqueiro, com o qual pode fazer o que quiser. Ele não é culpado de quebrar qualquer tipo de obrigação de confiança se o empregar. Tampouco responde perante o depositante se o colocar em risco ou se o envolver em especulações perigosas; não é obrigado a guardá-lo ou a tratá-lo como se fosse propriedade do depositante, mas responde, obviamente, pelo montante recebido, que deverá devolver ao depositante quando este o solicite, uma vez que se vê envolvido num contrato assim que recebe o dinheiro”. Antecedentes desta decisão de Lord Cottenham foram a sentença de Sir William Grant de 1811 no caso Carr versus Carr, bem como a emitida cinco anos depois no caso Devaynes versus Noble. Ver: J. Milnes Holden, The Law and Practice of Banking, vol. I, Banker and Customer, Pitman Publishing, Londres 1970 pp. 31-32 e 52-55

[11]José Luis Albácar López e Jaime Santos Briz, Código Civil: doctrina y jurisprudencia, Editorial Trivium, Madrid 1991, tomo VI, p. 1770. A compilação civil de Navarra também se refere, na lei 554 no final do seu título XII, ao depósito irregular, da seguinte forma: ‘Quando no depósito de coisa fungível se ordena ao depositário, expressa ou tacitamente, possibilidades de uso, será aplicado o disposto para o empréstimo de dinheiro nas leis 532, 534 3 535.’ Verificamos que neste caso se repete quase literalmente o conteúdo do artigo 1768 do Código Civil espanhol.

[12] É curioso observar que os bancos espanhóis, na especificação das condições gerais dos diferentes contratos de conta corrente, evitam o uso do termo ‘depósito’, uma vez que temem as consequências jurídicas desse tipo de contrato (especialmente que se considere que se apropriam indevidamente dos fundos neles depositados). Tampouco utilizam a classificação de ’empréstimo’ ou ‘crédito’ porque, embora se encontrem cobertos, caso se classifique de empréstimo o depósito monetário irregular que os clientes efetuam, é evidente que do ponto de vista comercial seria muito mais difícil a captação de passivos em forma de depósitos na hipótese do público em geral ganhar ciência de que quando abre uma conta corrente está, na realidade, efetuando um empréstimo ao banco e não um depósito. Assim, os bancos preferem manter a atual ambiguidade e confusão, dado que saem, sem qualquer dúvida, ganhando na atual situação de pouca clareza contratual, enquanto conservarem o privilégio de poder utilizar um coeficiente de reserva fracionário e tiverem o apoio do banco central sempre que tenham dificuldades de liquidez. No entanto, os próprios bancos acabam por se acusar na classificação jurídica das operações que realizam. Por exemplo, a sexta condição geral do Banco Bilbao-Vizcaya, estabelecida para a negociação de aplicações, diz que: “Independentemente do número de diferentes contas ou operações do cedente, seja em moeda, valores, avais, garantias ou outra espécie de documento em que estejam representados, assim como o conceito que nelas figure […] fica o banco autorizado a compensá-las com os créditos ou por qualquer título que prefiram contrair, incluindo qualquer espécie ou qualidade de depósito […] a presente condição será aplicável até às operações e créditos que o cedente detenha contra o Banco antes da presente negociação.” E, em relação à definição de depósito à vista representado nos denominados ‘livros de poupança’, enquanto o do Banco Bilbao-Vizcaya os classificava como ‘o título justificativo do crédito representativo do direito que assiste ao titular de solicitar e obter o reembolso total ou parcial do saldo a seu favor’, o Banco Hispano-Americano vai ainda mais longe, estabelecendo que o livro ‘constitui o título nominativo intransferível da propriedade‘. Como vemos, neste último caso, o banco, sem perceber, classifica a relação do contrato de depósito de relação de domínio, o que, diga-se, está muito mais próximo da realidade jurídica da instituição, dada a manutenção da disponibilidade a favor do depositante, do que a própria consideração de que se trata de um mero direito de crédito sobre o montante de dinheiro depositado. Ver, a propósito, Joaquín Garrigues,Contratos bancarios, ob. cit., pp. 368-379, notas de rodapé 31 e 36. Apesar de tudo, Garrigues assinala que a rede bancária privada não se refere ao contrato de depósito de moeda pelo nome, mas, em vez disso, costuma chamar contas correntes aos depósitos à vista, como se deriva da análise dos formulários de entrega de fundos e das condições gerais para o funcionamento da conta, dos extratos, da comunicação de saldos, etc. Além disso, esta relutância em falar de ‘depósito de moeda’ comprova-se também nos balanços dos bancos, que nunca mencionam esta rubrica, estando a coluna correspondente do passivo incorporada sob o rótulo ‘Credores’, com o subtítulo ‘Contas correntes à vista’, onde são contabilizados os depósitos irregulares de dinheiro. Assim, do ponto de vista jurídico e contratual, os bancos, com o consentimento das autoridades financeiras, procuram e tendem a ocultar a verdadeira natureza da atividade que desenvolvem, especialmente a terceiros e a clientes.

[13] Joaquín Garrigues, Contratos bancarios, ob. cit., p. 363 (itálico acrescentado).

[14] É estranha a pressa com que os mais notáveis especialistas espanhóis de direito comercial começaram a tentar justificar a atividade bancária com um coeficiente de reserva fracionária, usando, como veremos adiante, o artifício de redefinir o conceito de disponibilidade, sem, antes, estudarem detidamente os argumentos que impossibilitam a equiparação entre o contrato de depósito irregular e o contrato de empréstimo. É como se Garrigues tivesse consciência de que a redefinição que será proposta supõe implicitamente a manutenção da identidade entre o depósito e o contrato de empréstimo (pelo menos do ponto de vista daquele que o recebe, ou seja, o banqueiro), pelo que não há necessidade de uma argumentação profunda contra a equiparação entre o depósito e o empréstimo, uma vez que essa argumentação poderia ter um efeito de ricochete contra a doutrina a propor. Refira-se que esta postura é muito compreensível num autor tão prestigiado, que contava com bancos e banqueiros do país entre os principais clientes e que pensaria duas vezes antes de pôr em perigo o seu prestígio e bom nome acadêmico colocando em dúvida a legitimidade de uma instituição tão poderosa, arraigada na prática e sustentada pela autoridades públicas como é o negócio bancário com um coeficiente fracionário de reserva. Além disso, durante os anos em que Garrigues exerceu a atividade doutrinal, não pôde contar com mais do que com a sustentação da teoria econômica que, perdida no marasmo das doutrinas keynesianas (ver a nota 20), justificava qualquer sistema, por mais que fosse oportuno, de expansão de crédito, uma vez que se considerava, erroneamente, que viria a redundar em benefício do desenvolvimento da ‘atividade econômica’. Durante estes anos de deserto doutrinal no que diz respeito à teoria econômica, a única defesa que restava aos processos de interação social perante a prática bancária teria sido a manutenção dogmática dos princípios básicos do depósito irregular. Estes, no entanto, foram muito debilmente defendidos pelo setor maioritário da doutrina e não tardou a que fossem abandonados. Apesar de todas estas circunstâncias adversas a leitura do tratado de Garrigues e de outros que se dedicam ao mesmo tema continuarem a transmitir a impressão inconfundível de que, para justificar o injustificável, se efetuam raciocínios e malabarismos jurídicos muito forçados para tentar dar aparência jurídica a uma atividade que não é mais do que um grosseiro privilégio antijurídico outorgado pelo governo.

[15] Recorde-se, por exemplo, o tratamento jurídico sobre a causa dos contratos incluído em Jean Dabin, La teoría de la causa, ob. cit.

[16] Para Antonio Gullón:”A equiparação entre depósito irregular e mútuo não deixa de ser um artifício que entra em conflito com a verdadeira vontade das partes. O depositante de dinheiro, por exemplo, não pensa conceder um empréstimo ao depositário. Procura o mesmo que no depósito regular, a custódia do bem e ter sempre a disponibilidade do mesmo. Consegue atingir melhor estes objetivos com o depósito irregular do que com o regular, porque com este está sujeito à perda por caso fortuito, que será suportada por si e não pelo depositário, ao passo que no depósito irregular, este é um devedor de um bem, que como tal nunca perece” (itálico acrescentado). Citado por José Luis Lacruz Berdejo, Elementos de derecho civil, volume II, José María Bosch Editor, 3.ª edição, Barcelona 1995, p. 270.

[17] Esta concepção subjetivista é a base da lógica da ação sobre a qual se constrói todo o edifício da teoria econômica, de acordo com a Escola Austríaca de Economia  fundada por Carl Menger. Ver, a propósito, o meu artigo artículo ‘Génesis, esencia y evolución de la Escuela Austriaca de Economía’, publicado em Jesús Huerta de Soto, Estudios de economía política, Unión Editorial, Madrid 1994, pp. 17 55.

[18] Francisco Belda, seguindo Luis de Molina e Juan de Lugo, acredita poder solucionar esta contradição com a óbvia e superficial afirmação de que “cada um dos dois tem o direito de ver a operação do ângulo que mais lhe convier”, sem se aperceber de que, por existir uma diferença essencial e contradição entre a causa que leva cada parte a entrar no contrato, o problema é muito distinto: não se trata de cada um considerar o contrato como mais lhe convenha, mas de o cumprimento do objetivo ou causa de um (o investimento de fundos por parte do banqueiro) impossibilitar o cumprimento efetivo do objetivo ou causa do outro (a custódia, guarda e continua disponibilidade do dinheiro). Ver: Francisco Belda, S.J., ‘Ética de la creación de créditos según la doctrina de Molina, Lesio y Lugo’, Pensamiento, ob. cit., pp. 64 y 87. Ver também Florencio Oscáriz Marco, El contrato de depósito: estudio de la obligación de guarda, ob. cit. nota 83, p.48.

[19] O fato de às vezes os depositantes receberem juros em nada prejudica a causa essencial do depósito (guarda ou custódia de dinheiro). E, na verdade, desde que os juros sejam atraentes o depositante ingênuo a quem são oferecidos não hesitará em aceitá-los caso continue a ter confiança no banqueiro. Mas no caso de um verdadeiro depósito, o depositante efetuaria o contrato, mesmo que não recebesse juros e tivesse, ainda, de pagar os gastos de custódia, sem que este fato fundamental se desvirtue pelo pagamento contra natura de juros aos depositantes e indique que os banqueiros estão fazendo um uso indevido do dinheiro que receberam em depósito.

[20] Ressalte-se que a única referência teórica recolhida por Garrigues na obra Contratos bancarios é, precisamente, o Treatise on Money de Keynes, que cita expressamente pelo menos duas vezes no texto principal (pp. 357 e 358) e outras nas notas de rodapé (pp. 352 e 357, notas de rodapé 1 e 11 respectivamente). Com esta fundamentação teórica não surpreende a confusão que se observa em todo o tratamento que Garrigues faz da figura do depósito irregular. Parece que a  aguçada intuição jurídica aponta para um lado (o adequado e correto) e o que lê no tratado de Keynes o leva para outro lado completamente distinto.

[21] Joaquín Garrigues , Contratos bancarios, ob. cit., p. 367, (itálico acrescentado). Surpreende que Garrigues não se tenha apercebido de que, em termos econômicos, a dupla disponibilidade significa que: “it becomes possible to create a fictitious supply of a commodity, that is, to make people believe that a supply exists which does not exist“. Ver: William Stanley Jevons, Money and the Mechanism of Exchange, D. Appleton & Co., Nova York 1875 e Kegan Paul, Londres 1905, p. 210. Na minha opinião, fazer crer o público de que existe um estoque de bens fungíveis, o que, na realidade, não existe é a prova definitiva da ilegitimidade de todo o depósito irregular (ou seja, de bens fungíveis) na qual se admita a manutenção de um coeficiente de reserva fracionária (ou seja, inferior a 100 %).

[22] Garrigues, com a  habitual facilidade de expressão argumentativa, conclui que neste contrato “o banco dispõe do dinheiro como se fosse seu e o cliente dispõe do dinheiro apesar de não ser seu”. A solução deste paradoxo aparentemente é muito simples, porque embora o cliente tenha deixado de ser o proprietário do dinheiro, conserva o direito de exigir a guarda ou custódia do tantundem em todos os momentos, ou seja, um coeficiente de caixa de 100%, de acordo com a natureza ontológica e essencial do contrato de depósito monetário irregular já explicada no capítulo I. Ver: Joaquín Garrigues, Contratos bancarios, ob. cit., p. 368.

[23] Joaquín Garrigues, Contratos bancarios, ob. cit., nota de rodapé 31 nas pp. 367-368.

[24] Pasquale Coppa-Zuccari, Il deposito irregolare, ob. cit., p. 132.

[25] Ver: Francisco Hernández-Tejero Jorge, Lecciones de derecho romano, ob. cit., pp. 107-108. O próprio Hernández-Tejero dá o exemplo seguinte, que é perfeitamente aplicável ao caso presente: “se uma pessoa entrega a outra um bem em depósito e aquela que o recebe pensa tratar-se de um mútuo ou empréstimo, não haverá nem depósito nem mútuo”.

[26] E tudo isso, sem que seja necessário argumentar, que não se pode assumir a permissão ou autorização para utilizar o bem, mas que deve demonstrar que ela existe em cada caso. Não parece fácil que, na maioria dos contratos de depósito à vista realizados por particulares, seja possível fazer essa demonstração.

[27] Sobre os contratos aleatórios, ver Manuel Albaladejo, Derecho civil II, Derecho de obligaciones, vol. I, La obligación y el contrato en general, ob. cit., pp. 350-352. É preciso relevar que a natureza aleatória de um contrato de depósito monetário irregular com reserva fracionária e no qual se cumpra a “Lei dos Grandes Números” (o que é, por certo, impossível) é um argumento secundário e subsidiário em relação às demais razões que apontamos contra tal contrato.

[28] Recordemos a forma como Saravia de la Calle condenava os depositantes que negociavam com bancos sabendo que iam utilizar o seu dinheiro em negócio particulares. Ver as pp. 73-74 do Capítulo II.

[29] ‘Dictamen del señor de Diego (Felipe Clemente)’, em La cuenta corriente de efectos o valores de un sector de la banca catalana y el mercado libre de valores de Barcelona, ob. cit., pp. 370-371. É verdade que Felipe Clemente de Diego pronuncia estas palavras em resposta ao argumento dos banqueiros que pretendiam defender a validade do contrato de depósito irregular de títulos de valores com um coeficiente de reserva fracionário, no qual se permitiria ao depositário ter a plena disponibilidade dos bens depositados, tal como acontece com o depósito monetário irregular. No entanto, como já referimos, os argumentos a favor ou contra uma ou outra instituição são idênticos, dado que em ambos os casos se trata de um contrato irregular de bens fungíveis, cuja natureza jurídica, causa, objeto e circunstâncias são as mesmas. Também Pasquale Coppa-Zuccari realça a natureza contraditória do contrato de depósito bancário de dinheiro que, tal e como foi ‘legalizado’ pelos governos não é nem um depósito nem um empréstimo, ‘La natura giuridica del deposito bancario’, Archivio giuridico ‘Filippo Serafini’, vol. IX (nova série), Modena 1902, pp. 441-472.

[30] Não partilhamos a doutrina segundo a qual, do ponto de vista jurídico, os ‘depósitos’ a prazo não são contratos de empréstimo ou mútuo, uma vez que tanto na  essência econômica como na jurídica, reúnem todos os requisitos essenciais que vimos para o empréstimo ou mútuo no capítulo I. Entre os autores que tentam justificar que os ‘depósitos’ a prazo não são empréstimos ou mútuos destaca-se José Luis García Pita y Lastres na obra ‘Los depósitos bancarios de dinero y su documentación’, ob. cit., e especialmente as pp. 991 e ss., cujos argumentos sobre este tema concreto não nos parecem muito convincentes.

[31] Ou seja, a atividade bancária com reserva fracionária contraria os princípios tradicionais do Direito e só se mantém como resultado de um ato intervenção coerciva estabelecido por um mandato ou privilégio previsto na legislação administrativa, do qual não podem tirar proveito outros agentes econômicos e que expressamente declara que é legal que os banqueiros mantenham um coeficiente de reserva fracionária (artigo 180 do Código Comercial espanhol).

[32] Joaquín Garrigues, Contratos bancarios, ob. cit., p. 375.

[33] Ibidem, p. 365.

[34] Joaquín Garrigues, Contratos bancarios, ob. cit., p. 367. José Luis García Pita y Lastres defende a mesma tese no seu trabalho  ‘Los depósitos bancarios de dinero y su documentación’, ob. cit., onde conclui que: “dadas as circunstâncias, em vez de considerar a ‘disponibilidade’ um simples direito a reclamar a imediata restituição, devemos vê-la como um conjunto de comportamentos e actividades econômico-financeiras que tendem a fazer com que seja possível efectuar a restituição” (p. 990), bem como o seu trabalho ‘Depósitos bancarios y protección del depositante’, en Contratos bancarios, ob. cit., pp. 119-266. Na mesma linha, Eduardo María Valpuesta Gastaminza diz que: “o banco não tem obrigação de guardar o bem depositado. Antes, a custódia converte-se mais numa obrigação de administração prudente dos recursos, próprios e alheios, e na disponibilidade dos mesmos, que é também assegurada por meio de normas administrativas coercivas (nível de risco que se pode assumir, coeficiente de caixa, etc.)”. Ver: ‘Depósitos bancarios de dinero: libretas de ahorro’ en Contratos bancarios, Enrique de la Torre Saavedra, Rafael García Villaverde e Rafael Bonardell Lenzano (eds.), Editorial Civitas, Madrid 1992, pp. 122-123. A mesma doutrina foi defendida recentemente na Itália por Angela Principe na  obra La responsabilità della banca nei contratti di custódia, Editorial Giuffrè, Milán 1983. Por fim, merece destaque o ponderado e atualizado tratamento de Pedro Luis Serrera Contreras, El contrato de depósito mercantil, Marcial Pons, Madrid 2001, especialmente as pp. 120-147.

[35] Joaquín Garrigues, Contratos bancarios, ob. cit., p. 365.

[36] E isto sem que seja preciso argumentar que o critério padrão de ‘prudência’ não é aplicável ao caso presente; um banco pouco ‘prudente’ pode ser bem sucedido nas especulações e conservar a solvência. Do mesmo modo, um banqueiro muito prudente pode ser muito afetado pela crise de confiança sistemática que surge inexoravelmente depois do boom artificial que é gerado pelo sistema de atividade bancária exercida com reserva fracionária. De pouco vale a prudência, portanto, caso se viole a única condição que pode assegurar o cumprimento dos compromissos do banco em todos os momentos (o coeficiente de caixa de 100 %).

[37] Rothbard descreve o papel protagonista que os banqueiro privados, em especial J. P. Morgan, tiveram na criação da Reserva federal Americana e que explica da seguinte forma: “J.P. Morgan’s fondness for a central bank was heightened by the memory of the fact that the bank of which his father Junius was junior partner —the London firm of George Peabody and Company— was saved from bankruptcy in the Panic of 1857 by an emergency credit from the Bank of England. The elder Morgan took over the firm upon Peabody’s retirement, and its name changed to J. S. Morgan and Company“. Murray N. Rothbard, The Case Against the Fed, ob. cit., pp. 90-106, e em especial a nota 22 da p. 93.

[38] F.A. Hayek, The Fatal Conceit: The Errors of Socialism, University of Chicago Press, 1989, pp. 103?04.

[39] Em muitas operações ‘irregulares’ é assegurada a disponibilidade contínua com o fim de convencer o cliente de que não precisa de renunciar à mesma nem fazer o sacrifício que a poupança exige. Esta prática facilita enormemente a captação de fundos, especialmente quando o cliente é ingênuo e se deixe tentar, como em qualquer logro ou embuste, com a possibilidade de obter lucros elevados sem qualquer sacrifício ou risco.

[40] Levando esse raciocínio até as últimas consequências, poderíamos considerar que todo o mercado de bolsa constituiriam verdadeiros depósitos caso o estado garantisse sempre a criação da liquidez necessária para manter os índices de preços do mercado bolsista. Por razões de imagem pública, os governos e os bancos centrais se empenharam em perseguir esse objetivo e política, pelo menos pontualmente.

[41] Outro caso de verdadeiros depósitos simulados é o das cessões temporárias com pacto de recompra à vista, que se constituem como um empréstimo do cliente à entidade bancária tendo como garantia títulos de valores, normalmente de dívida pública, para o caso de descumprimento por parte do prestatário. O empréstimo acarreta juros a uma taxa previamente acordada até uma data especificada e é reembolsável antes dessa data mediante um simples pedido do prestamista. Caso esta opção de cancelamento antecipado seja acionada, o montante a pagar é calculado juntando os juros do montante original à taxa acordada até à data em que a opção tiver sido acionada. Para o cliente, tal operação é idêntica a um empréstimo garantido por títulos de valores combinado com a aquisição de uma opção de compra americana. Uma opção de compra é um contrato que confere o direito, não a obrigação, de comprar ou vender numa data ou até uma data particular determinada quantidade de um ativo. Se o direito é de compra, a opção denomina-se Call, se é de venda, Put; se o direito dura até uma data especifica, trata-se de uma opção ‘americana’, caso se refira a uma data em particular, trata-se uma opção europeia. O comprador do direito compensa a outra parte por meio do pagamento de um prêmio no momento de celebração do contrato. O cliente acionará a opção apenas se as taxas de juro pagas em novos depósitos a prazo cujo prazo de vencimento seja igual ao seu superarem as taxas negociadas originalmente. Não acionará a opção se as taxas de juro caírem, mesmo que precise da liquidez, porque, em condições normais, terá a possibilidade contrair um empréstimo para o que resta do contrato, entregando como garantia os títulos de valores. Algumas instituições chegam a oferecer estes contratos acompanhados de serviços de caixa típicos de contas correntes, de maneira que o cliente pode usar cheques ou pagar contas por débito direto. Os bancos usam este contrato como forma de especular com títulos, dado que o público os financia e os resultados ficam em seu poder. Agradeço ao professor Ruben Manso a informação que me proporcionou sobre este tipo de operação.

[42] Outra pergunta interessante é como determinar, na prática, a partir de que momento os empréstimos a prazo muito curto se convertem em depósitos. Embora a regra geral seja clara (deve prevalecer a intenção subjetiva das partes e, depois de vencido, qualquer empréstimo se converte num depósito que exige um coeficiente de caixa de 100% até ao levantamento), por razões práticas é necessário estabelecer um limite temporal (um mês? uma semana? Um dia?) a partir do qual os empréstimos concedidos à rede bancária deverão ser considerados verdadeiros depósitos. No que diz respeito aos chamados meios secundários de intercâmbio, que não são dinheiro mas podem liquidar-se muito facilmente, o que faz com que ao seu preço de mercado acresça um prémio, consultar Ludwig von Mises, Human Action, ob. cit., pp. 464-467.

[43] No modelo que propomos, e que estudaremos mais detidamente no último capítulo deste livro, o controle do banco central e dos seus funcionários desapareceria, sendo substituído pelo do juiz, que, desta forma, recuperaria o máximo prestígio e protagonismo na aplicação dos princípios gerais do Direito, inclusivamente na área financeira.

[44] Uma vez que o seguro de vida implica uma poupança disciplinada durante um período de muitos anos, é muito mais difícil de vender do que outros produtos que se vendem com a garantia de que o dinheiro do cliente ficará continuamente à disposição. Por isso, os seguros de vida são vendidos via custosa estrutura de agentes comerciais, ao passo que o público faz por si só e de moto proprio depósitos nos bancos. As companhias de seguros promovem e encorajam a poupança voluntária e de longo prazo, ao passo que os bancos criam créditos e depósitos do nada, sem necessidade de que ninguém se sinta obrigado a sacrifícios prévios para poupá-los.

[45] Murray N. Rothbard, ‘Austrian Definitions of the Supply of Money’, em New Directions in Austrian Economics, Louis M. Spadaro (ed.), Sheed, Andrews & McMeel, Kansas City 1978, pp. 143-156, e em especial as pp. 150-151.

[46] Além disso, o exercício de renúncia costuma implicar uma penalização financeira significativa para o segurado, que resulta da necessidade que a empresa tem de amortizar os elevados custos de aquisição suportados durante o primeiro ano do contrato de seguro. A tendência para reduzir estas penalizações é uma indicação clara de que a operação deixou de ser um seguro de vida tradicional, tendo-se tornado um depósito bancário simulado.

[47] Como veremos no final do capitulo VII, John Maynard Keynes teve um papel importante na corrupção dos princípios tradicionais da instituição do seguro de vida durante os anos em que trabalhou como presidente daNational Mutual Life Assurance Society (1921-1938), importante entidade inglesa de seguros de vida. Durante a presidência, não só promoveu uma política ‘ativa’ de investimento orientada para o rendimento variável (contrariando a prática tradicional), como defendeu critérios pouco ortodoxos para a valorização dos ativos (a preços de mercado) e até a distribuição de lucros aos segurados através de bônus financiados por pretensos ‘ganhos’ na bolsa, que na realidade não tinham sido conseguidos. Todos estes ataques de Keynes aos princípios tradicionais do setor puseram a empresa em grandes dificuldades quando ocorreu o crash da bolsa de 1929 e começou a Grande Depressão, o que levou os colegas do conselho de administração a questionar a estratégia e ocorreram desavenças internas que redundaram na demissão de Keynes em 1938, porque, segundo ele, não acreditava que: “it lies in my power to cure the faults of the management and I am reluctant to continue to take responsibility for them“. Ver: John Maynard Keynes, Collected Writings, volume XII, Macmillan, Londres 1983, pp. 47 y 114-254. E também Nicholas Davenport, ‘Keynes in the City’, emEssays on John Maynard Keynes, Milo Keynes (ed.), Cambridge University Press, Cambridge 1975, pp. 224-225.

[48] Em suma, criou-se uma ilusão, segundo a qual os aparentes crescimentos desorbitados nas vendas de seguros de vida não eram verdadeiros, uma vez que, na realidade, correspondiam a operações radicalmente distintas e alheias à instituição, como a do depósito bancário com reserva fracionária. Assim, estes números perdem completamente o esplendor se, em vez de comparados aos números referentes ao seguro de vida tradicional (muito mais modestos, uma vez que implicam o sacrifício e o compromisso a longo prazo de poupança e previdência para a família), forem comparados com os números globais referentes aos depósitos bancários de cada país (caso em que ficam reduzidas a uma parte não muito significativa). Se as estatísticas setoriais considerarem única e exclusivamente os verdadeiros seguros de vida, a perspectiva pela qual se veem os números voltará a ser a apropriada, desaparecendo a miragem que todos (principalmente o governo) pretendiam ver.