16. Contra o padrão do Direito & Economia:Austríacos e filósofos jurídicos a bordo

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Martin Froněk e Josef Šíma

[Martin Froněk ([email protected]) é um pesquisador residente no Instituto Liberalni de Praga, com foco em doutrinas jurídicas. Ele traduziu Liberdade e a Lei de Bruno Leoni para o tcheco. Josef Šíma ([email protected]) é professor e presidente do Departamento de Economia Institucional da Universidade de Economia de Praga. Os autores gostariam de agradecer a David Lipka pelos valiosos comentários e sugestões.

 

Hans-Hermann Hoppe teve um impacto duradouro nas primeiras gerações que estudaram (não apenas) economia na República Tcheca e na Eslováquia após a queda da Cortina de Ferro. Nós o convidamos repetidamente para ser um palestrante em nosso programa de verão de livre mercado, o “Liberalni Institute Summer University”. Ele também deu palestras para jornalistas, acadêmicos e estudantes universitários em Praga, recebeu recentemente o “Prêmio Memorial Franz Cuhel por Excelência no Ensino”, e proferiu uma palestra no dia de abertura da Conferência de Praga de 2009 sobre Economia Política. Ele tem causado impacto nos alunos tchecos e eslovacos por meio de seus escritos e palestras, tanto em inglês quanto em tcheco, por mais de uma década. Consequentemente, ele fez da defesa da propriedade – um ponto central de seu foco acadêmico – uma pedra angular da investigação acadêmica de muitos jovens pesquisadores, incluindo os presentes autores.

 

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Introdução

O movimento Law & Economics (Direito & Economia) surgido da Universidade de Chicago na década de 1960 revolucionou a academia jurídica americana. A “análise econômica do direito” tornou-se uma parte padrão dos currículos das principais universidades. Brian Bix, um importante teórico do direito, considera esta abordagem específica do direito a linha de pensamento mais influente na jurisprudência contemporânea.[1] Apesar do destaque que ganhou até agora, a reação inicial de muitos pensadores jurídicos influentes a algumas suposições e percepções do D&E foi mais suspeita do que elogiosa. Da mesma forma, por parte da profissão de economia, foi a economia austríaca e seus proponentes que levantaram uma sobrancelha quando exploraram pela primeira vez os escritos do que é aqui referido como “o padrão do Direito & Economia “, ou seja, principalmente o pensamento do juiz Richard Posner.[2]

Embora apreciemos a importância da construção de paradigmas alternativos e do método austríaco de derivar conclusões dos primeiros princípios, desta vez nosso objetivo é diferente e bastante modesto. Procuramos apontar as semelhanças entre as críticas do padrão D&E, particularmente o princípio da “maximização da riqueza”, apresentado por vários filósofos jurídicos (como Jules Coleman, Ronald Dworkin, Anthony Kronman, Benjamin Zipursky e outros) por um lado, e pelos austríacos, por outro lado, e, dessa maneira, “construir pontes”. Iremos indicar que ambas as linhas de crítica são em muitos aspectos compatíveis, embora raramente reconheçam a existência uma da outra.[3]

Princípio de Maximização de Riqueza – Análise Positiva

Com base no insight de Coase de que qualquer conflito é de caráter recíproco,[4] a ideia geral da Análise Econômica do Direito de Posner é que qualquer atividade humana tem um impacto sobre muitas pessoas “pelo menos mudando os preços de outros bens.”[5] No entanto, a negociação coasiana que maximizaria a produção conjunta de todas as partes provavelmente não será possível no mundo real dos custos de transação (sem mencionar a existência do efeito renda que pode prejudicar a conclusão da “invariabilidade do resultado”).[6] Assim, haverá conflitos entre as pessoas devido às perdas infligidas a algumas que devem ser resolvidas de forma exterior ao mercado para garantir um resultado eficiente. Posner afirma que esse papel de solucionadores de problemas eficientes deve ser desempenhado por juízes e pelo sistema jurídico. Os juízes devem atribuir direitos de propriedade (responsabilidade) de forma semelhante ao que o mercado teria feito se o custo de transação não existisse.[7]

Posner considera a economia como uma fonte de insights sobre as propriedades de custo-benefício de estruturas jurídicas alternativas, que então podem ser usadas para imitar o mercado, ou seja, redesenhar o sistema jurídico (e decidir os processos judiciais) que levaria a uma maior produção em um sentido amplo. Em suma, a ideia principal de Posner é que os juízes devem manipular os limites dos direitos de propriedade a fim de obter um nível ótimo – eficiente – de produção econômica.

A questão raramente é uma de direito de propriedade vs. nenhum direito de propriedade, mas sim … direitos de propriedade limitados vs. direitos de propriedade ilimitados, com a limitação projetada para induzir o nível correto (não insuficiente ou excessivo) de investimento na exploração de um recurso valioso.[8]

O critério que deve ajudar os juízes em seus esforços é o “princípio de maximização da riqueza”, que afirma que os bens (recursos, direitos) devem ser atribuídos àqueles que mais os valorizam, ou seja, àqueles dispostos e capazes de pagar por eles. Posner reconheceu que “maximização de riqueza”, na verdade, é o mesmo que a conhecida Eficiência Kaldor-Hicks.[9] Uma regra, decisão ou ação em geral é eficiente, de acordo com esta visão, se e somente se aqueles que se beneficiam dela pudessem potencialmente compensar totalmente aqueles que perdem, e ainda terem um ganho líquido. Se o pagamento real para aqueles que ficaram em situação pior eventualmente ocorrerá é irrelevante nesse respeito. Voltaremos a esse aspecto mais tarde.

O papel dos preços

Para dizer algo significativo sobre dois estados do mundo ao usar o critério de Kaldor-Hicks, deve haver preços monetários para nos permitir comparar os ganhos e perdas reais em ambos os lados. Sem preços, poderíamos apenas observar se alguma transação ocorre. Se ocorrer, a partir desse próprio fato poderíamos, à maneira rothbardiana, inferir que a transação traz uma situação melhor para ambas as partes, pelo menos ex ante.[10] Nada mais, nada menos. Não estaríamos em posição de saber se a transação é maximizadora de riqueza (ou eficiente de Kaldor-Hicks), uma vez que o próprio conceito pressupõe a existência de preços. Como disse Jules Coleman, um filósofo do direito de Yale, “apenas as trocas que envolvem preços podem maximizar a riqueza”.[11] Assim, em uma economia de escambo, um juiz posneriano teria que “se recusar a decidir”[12] ou recorrer a algum outro princípio que orientaria sua decisão.

Não é apenas a economia de escambo que representa um problema para um juiz posneriano, e neste ponto os austríacos têm muito a dizer. Mesmo se assumirmos que existem preços monetários relativos gerados no mercado, a inferência do juiz sobre aquilo que ele pode observar em um dado momento é de pouco valor. Com base na visão de Mises sobre a natureza dos preços de mercado como meros dados da história econômica, Stringham nega a utilidade de tal observação para qualquer decisão pro futuro significativa. A disposição de pagar e os preços mudam constantemente, “então não faria sentido basear as decisões em preços que não têm mais relevância”.[13] Uma observação semelhante também foi feita por Coleman. Quando escreveu sobre a necessidade de preços para a aplicação do teste de Kaldor-Hicks, ele destacou a importância dos preços relativos fixos.[14] No entanto, não existem preços relativos fixos na realidade. Um dos insights importantes dos economistas austríacos é que as ações individuais das pessoas no mercado real geram preços em um processo sem fim ou, como disse Mario Rizzo, um “fluxo contínuo”.[15] Como tal, eles nunca podem ser considerados fixos.

A suposição irreal da “fixação de preço” é essencial para que a maximização da riqueza seja viável. Por isso, é incoerente. A mudança das regras legais no mundo real com o passar do tempo pode ter um impacto na estrutura de preços relativos. A mudança dos preços relativos, por sua vez, afeta o cálculo anterior do juiz. No momento da decisão, o juiz pode concluir que para maximizar a riqueza é necessário atribuir um direito a A. Consequentemente, uma nova estrutura de preços emerge. Se o juiz fosse forçado a decidir o caso novamente nas novas circunstâncias, ele atribuiria o direito a B. A necessidade de mudança das normas jurídicas torna-se constante, e o sistema é inundado por imensa incerteza.[16] Em outras palavras, se levarmos em consideração o que os austríacos sempre enfatizaram em oposição à economia neoclássica – a natureza dinâmica do processo de mercado em que nenhum equilíbrio estável pode ser alcançado[17] – podemos reivindicar, concordando com os filósofos jurídicos, a inviabilidade do princípio de maximização da riqueza.

Manipulando o mercado

As críticas ao princípio de maximização da riqueza descritas acima, tanto pelos austríacos quanto por alguns pensadores jurídicos, são relevantes, mas as coisas ainda pioram. Até agora lidamos com o problema de aplicar o princípio de maximização da riqueza como se o juiz posneriano fosse operar em um contexto do mundo real.[18] No entanto, se esse celebrado princípio é de fato o mesmo que o critério de Kaldor-Hicks, então entramos no domínio da pura fantasia – o juiz deve pesar e comparar a disposição de pagar na ausência de qualquer transação real, e com base nisso considerar a potencial indenização das vítimas. Como tem sido repetidamente mostrado pelos austríacos, tal tarefa é completamente impossível.[19] O próprio Posner admite, na primeira edição de seu livro (p. 139), que determinar quem tem o maior potencial de evitar acidentes a longo prazo é “uma questão intratável, na maioria dos casos”.[20]

Ronald Dworkin, o filósofo jurídico mais citado de nossos tempos, resume de maneira eloquente a posição de Posner e outros:

Eles admitem … ou melhor, insistem que as informações sobre o que as partes teriam feito em uma transação de mercado podem ser obtidas na ausência da transação, e que essas informações podem ser suficientemente confiáveis ​​para fundamentar uma ação.[21]

Dworkin, para os fins de seu argumento particular contra a maximização da riqueza, aceita essa suposição. É desnecessário dizer que, em geral, essa concessão não é muito feliz. Apesar das meras alegações de Posner em contrário,[22] ninguém nunca demonstrou como um terceiro, fosse ele um juiz ou um planejador central intervindo no mercado, poderia entrar na mente de partes em potencial de uma transação, descobrir suas preferências e, em seguida, fazer o que eles próprios teriam feito, se as circunstâncias fossem diferentes.

A similaridade e impossibilidade das tarefas a serem desempenhadas tanto por juízes posnerianos quanto pelos planejadores socialistas é notável. Em ambos os casos, alguém aspira a envolver-se na alocação de recursos sem preços (fora do mercado). Acredita-se em ambas as situações que mais paz e mais prosperidade podem ser alcançadas por tal dispositivo; que alguém economiza alguns recursos sabendo de antemão qual será o resultado de fenômenos sociais complexos; que se pode conceber mercados sem que as pessoas realmente os tenham realizado. Essa aspiração é completamente falaciosa. Sob o socialismo, quanto mais a economia se aproximava do “ideal socialista” de alocação sem mercado, menos os planejadores socialistas sabiam das necessidades reais da economia (das pessoas), e mais generalizado era o caos que se seguia. O mesmo acontecerá com o surgimento do caos e a disseminação da pura arbitrariedade no direito, quanto mais nos aproximarmos do “ideal” posneriano. Afirmar o contrário equivaleria a exigir que o juiz se transforme em um “super-homem cognitivo”.[23]

Implicações do D&E para direitos individuais (de propriedade)

As deficiências na análise positiva do D&E nos levam a olhar para os efeitos que o juiz posneriano produziria na realidade, se estivesse aderindo estritamente à maximização da riqueza.

A contigência do Certo e do Errado

Em sua Economia da Justiça, Posner ilustrou como um sistema judicial procederia para maximizar a riqueza social nos casos em que os efeitos externos desempenham um papel.[24] Hoppe oferece um resumo:

Uma fábrica emite fumaça e, portanto, reduz o valor dos imóveis residenciais. Se os valores das propriedades forem reduzidos em US$3 milhões, e o custo de relocação da fábrica for de US$2 milhões, a fábrica deve ser considerada responsável e forçada a realocar. No entanto, se os números forem invertidos – os valores das propriedades caem em US$2 milhões e os custos de relocação são de US$3 milhões – a fábrica pode ficar e continuar a emitir fumaça.[25]

A tarefa de um juiz é remodelar a estrutura existente de direitos de propriedade. Na verdade, esses direitos não são levados em consideração de forma alguma. O valor dos direitos está em jogo. Como os valores não podem (já que os preços não podem) ser assumidos como fixos, não existe um critério estável pelo qual possamos determinar ex ante quem vai prevalecer em cada caso. A questão de se os direitos de propriedade estão alocados de forma a maximizar a riqueza “só pode ser determinada ex post.”[26] Além disso, segundos após a disputa ser resolvida, o valor dos direitos de propriedade muda – naquele momento, o cálculo do juiz pode ser completamente diferente se ele fosse decidir o caso novamente. Isso não é algo que esperaríamos daquilo que chamamos de lei. Os resultados da adjudicação devem, pelo menos até certo ponto, ser previsíveis. A maximização da riqueza nega este postulado.

Austríacos como Hoppe não estão sozinhos nesta crítica particular ao D&E. Benjamin Zipursky, um representante do chamado “conceitualismo pragmático”, desafia a teoria da análise econômica do direito civil. De acordo com ele, a lei de responsabilidade civil é, em essência, “voltada para o passado”.[27] Se nos voltarmos para o exemplo da fábrica, a maneira correta de olhar a situação é investigar o passado, determinar a estrutura de direitos que existia antes da poluição, descrever as ações do reclamante e do réu e, com base nisso, decidir quem deve ser responsabilizado pelos danos. Por outro lado, a abordagem econômica (posneriana) é “prospectiva”; a distribuição inicial de direitos não tem importância – “sobre quem a responsabilidade deve recair em última análise, depende de uma resposta a uma pergunta sobre o futuro, não sobre o passado.”[28] Infelizmente, isso nos leva à conclusão de que, no arcabouço de D&E, o que é certo e o que é errado é meramente contingente. Um sistema jurídico justo dificilmente pode ser baseado em uma visão contingente do certo e do errado.

A irrelevância de (alguns) indivíduos autônomos

A confiança no princípio de maximização de riqueza tem algumas implicações indesejáveis. Se a redistribuição de direitos é baseada na disposição e capacidade de pagar, o que dizer daqueles que estão na parte inferior da sociedade, que estão realmente dispostos, mas não podem pagar? Eles simplesmente não contam. Como disse Anthony T. Kronman, ex-reitor da Escola de Direito de Yale:

O princípio de maximização da riqueza necessariamente favorece aqueles que já possuem dinheiro, ou os recursos para ganhá-lo, e, portanto, podem pagar mais do que os outros para ter uma nova regra jurídica definida da forma que lhes seja favorável.[29]

A natureza da teoria proposta foi reconhecida por seu fundador também quando ele afirmou:

Uma implicação menos bem-vinda da abordagem de maximização da riqueza é que as pessoas que são muito pobres … contam apenas se fizerem parte da função de utilidade de alguém que possui riqueza.[30]

Não é nenhuma surpresa que as proposições de Posner indignem os filósofos jurídicos. Uma teoria que aspire a ser universal não pode levar em consideração apenas algumas pessoas, enquanto torna outras irrelevantes pelo simples fato de não serem ricas o suficiente. Isso nos leva ao problema da distribuição inicial de direitos.

De acordo com Posner, não apenas os direitos de propriedade sobre bens móveis devem ser distribuídos instrumentalmente de acordo com o princípio de maximização da riqueza. Posner busca apresentar um padrão normativo universal para atribuição de todos os tipos de direitos, incluindo a autopropriedade ou a própria mão de obra. Em outras palavras, a questão da cessão inicial de direitos de propriedade é considerada, uma vez que é “o ponto de partida para um sistema de mercado”.[31] O fato de que as pessoas possuem direito sobre suas próprias vidas e trabalho é, de acordo com Posner, explicável pelo próprio princípio de maximização da riqueza; a cessão desses direitos a “proprietários naturais” é um resultado de cálculo. Posner declara:

Esta é a razão econômica para dar ao trabalhador o direito de vender seu trabalho e à mulher o direito de determinar seus parceiros sexuais. Se atribuídos aleatoriamente a estranhos, esses direitos geralmente (não invariavelmente) seriam recomprados pelo trabalhador e pela mulher, respectivamente.[32]

Dworkin contesta essa afirmação, apontando que não podemos simplesmente assumir, como Posner faz, que os direitos seriam recomprados por seus proprietários naturais. Essas pessoas devem estar dispostas e serem capazes de pagar por eles o que os possuidores aleatórios do direito exigiriam no mercado. Mas tudo isso depende necessariamente da própria distribuição inicial de direitos. O raciocínio é, novamente, circular.[33] Como observa Ian Shapiro, o exemplo pressupõe “exatamente o que Posner tem de estabelecer para que sua teoria faça algum sentido”.[34]

A dificuldade foi reconhecida por Kronman que, com base no trabalho anterior de Coleman,[35] reafirmou o problema em termos de leilão. Ninguém tem nada à sua disposição e participa de um leilão em que os direitos serão vendidos ao maior licitante. O resultado do leilão irá satisfazer o princípio de maximização da riqueza, mas os lances terão uma forma de mera estipulação – no momento, os licitantes não têm nada com que pagar. O leilão pode resultar na escravidão de A por B se o leiloeiro concluir que o trabalho de A será melhor administrado e alocado em usos mais valiosos por B do que se fosse atribuído a seu “proprietário natural”, ou seja, A.[36]

As objeções dos pensadores jurídicos são muito semelhantes às feitas pelos austríacos. Hans-Hermann Hoppe, usando o próprio exemplo de Posner,[37] mostrou que a adesão à maximização da riqueza pode muito bem levar à negação da autopropriedade e à justificação da escravidão. Suponha um universo alternativo no qual Henry Ford decidiu não se tornar um fabricante de automóveis, mas um monge trapista. Neste universo, as pessoas seriam mais pobres em comparação com nosso mundo real; a riqueza seria reduzida. A noção de maximização de riqueza nos leva à conclusão de que poderíamos

escravizar Ford, colocá-lo na fábrica da Ford, e dizer a ele: “Ei, continue sendo o Ford que você deveria ser, em vez de ser apenas um monge trapista”.[38]

Ética vs. “Economia Posneriana”

Deve estar claro agora como é crucialmente importante contrastar uma abordagem de propriedade baseada na ética (como a autopropriedade e sua extensão) com a teoria da eficiência dos direitos. Enquanto a primeira abordagem (desenvolvida por Hoppe, como um dos principais expoentes da abordagem austríaca, e outros filósofos proeminentes) nos dá uma orientação clara, um juiz posneriano não pode realizar a tarefa que lhe foi atribuída.

Enquanto a primeira abordagem defende a propriedade como pedra fundamental de toda ordem social viável, Posner dilui sua importância inteiramente. Com o tempo, ele adotou uma abordagem ainda menos favorável à propriedade. Ele se recusa, como ele mesmo afirma, a manter a “fé no poder da ciência para tomar o lugar da religião como transmissora da verdade final.”[39] A solidez dos argumentos teóricos não pode ser mais decisiva porque, como afirma Posner,

na minha opinião, o critério decisivo deve ser pragmático; não devemos nos preocupar se a análise de custo-benefício está bem fundamentada em qualquer teoria do valor. Devemos perguntar se ela serve bem a quaisquer objetivos que tenhamos.[40]

O conceito Kaldor-Hicks de eficiência, o conceito que foi a pedra angular da abordagem de Chicago para o Direito & Economia, foi abandonado e nada foi colocado em seu lugar. Como Posner disse:

Não quero apostar tudo na defesa do conceito de eficiência de Kaldor-Hicks. Para mim, o teste final da análise de custo-benefício que emprega esse conceito é pragmático: se seu uso melhora o desempenho do governo em qualquer sentido de melhoria que o observador considere apropriado.[41]

É crucial perceber que “qualquer sensação de melhoria que o observador considere apropriada” pode significar virtualmente qualquer coisa, desde aumento de impostos até a construção de campos de trabalho – um triste fim para um projeto de pesquisa outrora ambicioso.

Conclusão

Nosso objetivo no presente artigo foi mostrar que a abordagem padrão do Direito & Economia deve ser contestada devido às suas deficiências, e que estudiosos nos campos econômico e jurídico entendem isso. Infelizmente, ao apresentarem seus argumentos, eles frequentemente ignoram estudos que poderiam tornar seu argumento mais forte. Considere esta citação de Markovits, um crítico eloquente do uso de critérios de eficiência na lei:

Na verdade, vários economistas e estudiosos de direito e economia altamente respeitados escreveram artigos bem conhecidos que apresentam argumentos que pretendem justificar a afirmação de que decisões economicamente eficientes são sempre justas e/ou desejáveis ​​– argumentos que eles não rejeitaram explicitamente e que nenhum outro economista refutou.[42]

Isso simplesmente não é verdade, e procuramos fornecer evidências suficientes para apoiar essa afirmação. Autores austríacos têm escrito ao longo dos anos um número crescente de publicações fazendo exatamente isso. A abordagem austríaca ampla do estudo da realidade social é algo de que os teóricos do direito poderiam se beneficiar muito. Lamentavelmente, a maioria deles parece desconhecer a tradição austríaca[43] e, portanto, – em seu detrimento – trabalham dentro da estrutura da economia neoclássica.

Por outro lado, os austríacos também raramente citam filósofos jurídicos para apoiar seus pensamentos, embora ambos os grupos possam, em muitos aspectos, estar desenvolvendo, em essência, os mesmos argumentos. Este único fato deveria encorajar os austríacos a estudar mais as obras deles.

 

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Notas

[1] Brian Bix, Jurisprudence: Theory and Context, 4ª ed. (London: Sweet & Maxwell, 2006), p. 189.

[2] Argumentamos aqui que a praxeologia austríaca fornece uma estrutura muito melhor para o estudo da relação mútua entre economia e direito do que a abordagem “econômica” posneriana. Veja Josef Šíma, “Praxeology as Law & Economics,” Journal of Libertarian Studies 18, no. 2 (2004), pp. 73–89.

[3] Para uma exceção à regra, ver Edward Stringham e Mark White, “Economic Analysis of Tort Law: Austrian and Kantian Perspectives,” em Law and Economics: Alternative Economic Approaches to Legal and Regulatory Issues, Margaret Oppenheimer e Nicholas Mercuro, eds. (Nova York: M.E. Sharpe, 2004), pp. 374-92.

[4] Ronald H. Coase, “The Problem of Social Cost”, Journal of Law and Economics 3 (outubro de 1960).

[5] Richard A. Posner, Análise Econômica do Direito, 5ª ed. (Nova York: Aspen Law & Business, 1998 [1973]), p. 14.

[6] Walter Block, “Coase and Demsetz on Private Property Rights,” Journal of Libertarian Studies 1, no. 2 (1977); idem, “Ethics, Efficiency, Coasian Property Rights, and Psychic Income: A Reply to Harold Demsetz,” Review of Austrian Economics 8, no. 2 (1995).

[7] Este intervencionismo é no mundo coaseanc-posneriano “obviamente desejável” mesmo “quando é possível mudar a delimitação legal de direitos por meio de transações de mercado”. Veja o artigo fundador da abordagem de Chicago, Coase, “The Problem of Social Cost”, p. 19.

[8] Posner, Análise Econômica do Direito, p. 42.

[9] Richard A. Posner, “A Base Ética e Política da Norma de Eficiência na Adjudicação de Direito Comum”, Hofstra Law Review 8, no. 3 (primavera de 1980), pág. 491.

[10] Murray N. Rothbard, ” Reconstruindo a Economia de Bem-estar e de Utilidade”, em Mary Sennholz, ed., On Freedom and Free Enterprise: Essays in Honor of Ludwig von Mises (New Haven, Conn.: Van Nostrand 1956).

[11] Jules Coleman, “Eficiência, utilidade e maximização da riqueza”, Hofstra Law Review 8, no. 3 (primavera de 1980), pág. 523.

[12] O que, no relato padrão, “não é moralmente aceitável, uma vez que as pessoas esperam acesso à justiça”. Ver Aleksander Peczenik, On Law and Reason, 2ª ed (Dordrecht: Springer 2008), pp. 26–27.

[13] Edward Stringham, “Eficiência de Kaldor-Hicks e o Problema do Planejamento Central,” Quarterly Journal of Austrian Economics, 4, no. 2 (verão de 2001), p. 43.

[14] Coleman, “Eficiência, utilidade e maximização da riqueza,” p. 524.

[15] Mario J. Rizzo, “Law amid Flux: The Economics of Negligence and Strict Liability in Tort,” Journal of Legal Studies 9, no. 2 (março de 1980).

[16] Coleman chama esse inconveniente de “problema de circularidade de preferências”. Coleman, “Eficiência, utilidade e maximização da riqueza,” p. 525.

[17] Gregory Scott Crespi, “Explorando o Gambito Complicacionista: Uma Abordagem Austríaca para a Análise Econômica do Direito”, Notre Dame Law Review 73, no. 2 (janeiro de 1998), pp. 325–26.

[18] Exceto para a premissa de preços fixos.

[19] Em casos mais difíceis, as complicações se multiplicam. Como explica Rizzo:

A abordagem de eficiência requer não apenas o teste de hipóteses sobre a negligência do réu, mas também a investigação sobre a negligência (contributiva) do reclamante. Se, no entanto, a doutrina da negligência contributiva for interpretada como uma defesa de minimização do custo de prevenção de danos, nossa tarefa ainda não está completa. Se descobrirmos que tanto o réu quanto o autor foram negligentes, ainda devemos determinar qual parte poderia ter evitado o acidente com menor custo. Portanto, somos levados a comparar duas hipóteses contrafactuais … A questão não é comparar ou avaliar o que aconteceu, mas sim especular sobre o que poderia ter acontecido em dois mundos alternativos, e então comparar os resultados. [citações omitidas]

Rizzo, “Law amid Flux”, p. 292.

[20] Aqui ele foi citado por Rizzo. Ele também nos lembra que Posner omite essa frase nas edições subsequentes de seu livro. Ibidem, p. 308.

[21] Ronald Dworkin, “Is Wealth a Value?,” Journal of Legal Studies 9, no. 2 (março de 1980), p. 198.

[22] Richard A. Posner, The Economics of Justice (Cambridge: Harvard University Press, 1981), p. 62.

[23] Dieter Schmidtchen, “Tempo, Incerteza e Subjetivismo: Dando Mais Corpo ao Direito e Economia,” International Review of Law and Economics 13, no. 1 (março de 1993), p. 78, citando Bruce Ackerman, “Law, Economics, and the Problem of Legal Culture”, Duke Law Journal 1986, no. 6 (dezembro de 1986).

[24] Posner, The Economics of Justice, p. 62.

[25] Hans-Hermann Hoppe, “The Ethics and Economics of Private Property,” LewRockwell.com (11 de outubro de 2004). Deve-se admitir que Posner usa esse exemplo para mostrar uma possível divergência entre a maximização da riqueza e a “maximização da felicidade”; no entanto, ilustra o suposto papel dos juízes e como seria.

[26] Ibid.

[27] Benjamin Zipursky, “Pragmatic Conceptualism,” Legal Theory 6, no. 4 (dezembro de 2000), p. 462.

[28] Ibid., Pp. 462-23.

[29] Anthony T. Kronman, “Wealth Maximization as a Normative Principle,” Journal of Legal Studies, 9, no. 2 (março de 1980), p. 240. Apesar do fato de que as conclusões de Kronman e austríacos nesta questão normativa particular coincidem, não devemos, por uma questão de justiça, esquecer que sua abordagem da crítica a Posner é fortemente influenciada pela noção neoclássica de economia. Kronman, por exemplo, usa utils e se engaja sem hesitação em uma comparação interpessoal de utilidade. Walter Block certa vez levantou corretamente essa objeção em sua resposta a Kronman. Ver Walter Block, “Alienability, Inalienability, Paternalism, and the Law: Reply to Kronman, American Journal of Criminal Law 28, no. 3 (verão de 2001), pp. 351–71.

[30] Richard A. Posner, “Utilitarismo, Economia e Teoria Legal”, Journal of Legal Studies 8, no. 1 (1979), pág. 119

[31] Posner, “Norma de eficiência”, p. 500

[32] Posner, “Utilitarismo, Economia e Teoria Legal”, p. 125

[33] Dworkin, “Is Wealth a Value?,” p. 208. Dworkin de fato afirma que nas condições atuais, seria para a maioria das pessoas hoje “impossível recomprar o direito ao seu trabalho, porque o valor desse trabalho representa mais da metade de sua riqueza atual.” Ibidem, p. 209.

[34] Ian Shapiro, The Flight from Reality in the Human Sciences (Princeton: Princeton University Press, 2005), p. 111.

[35] Jules L. Coleman, “Eficiência, Troca e Leilão: Aspectos Filosóficos da Abordagem Econômica do Direito”, California Law Review 68, no. 2 (março de 1980).

[36] Kronman, “Wealth Maximization as a Normative Principle,” p. 240–41.

[37] Posner, The Economics of Justice, p. 77 n. 57.

[38] Hans-Hermann Hoppe, “Law and Economics,” palestra proferida na Mises University, Mises Institute, Auburn, Alabama, sexta-feira, 5 de agosto de 2005. Disponível em http://mises.org/multimedia/mp3/MU2005/mu05-Hopp2 .mp3.

[39] Richard A. Posner, Overcoming Law (Cambridge: Harvard University Press, 1996), p. 394.

[40] Richard A. Posner, “Análise de Custo-Benefício: Definição, Justificação e Comentário sobre Artigos de Conferência,” Journal of Legal Studies 29 (junho de 2000), p. 1156.

[41] Ibid., Pp. 1155–56.

[42] Richard S. Markovits, “On the Relevance of Economic Efficiency Conclusions,” Florida State University Law Review 29, no. 1 (outono de 2001), p. 5.

[43] Para um autor que elogia a abordagem humanística da economia austríaca, ver, e.g.: Michael Novak, “Economics as Humanism”, em Edward Younkins, ed., Three in One (Lanham, Md.: Rowman & Littlefield, 2001).