Na peça Henrique VI, de Shakespeare, um rebelde assustadoramente chamado Dick, o Açougueiro, diz: “A primeira coisa que faremos vamos matar todos os advogados”. Mas espere – não precisamos de advogados para salvaguardar o Império da Lei (ou Estado de Direito) e defender a justiça? Em seus ensaios sobre justiça, o filósofo Chaim Perelman se propôs a “analisar cientificamente o conceito de justiça”. Seu objetivo era “distinguir a variedade de seus significados e usos”, revelando a ambiguidade e a confusão conceitual que permeia a busca por justiça. Ele observou que, apesar da crença na justiça sob a lei, os advogados tradicionalmente viam a justiça simplesmente como “conformidade com a lei”. Em sua opinião, “não violar a lei é a forma aceita de implementar a justiça”.
Mas e se a própria lei for injusta? Portanto, os filósofos preocupados com a justiça duvidavam da capacidade dos advogados de responder a essas questões abstratas “superiores”. Perelman observa que, embora ambos os lados de uma disputa legal possam genuinamente querer que a justiça seja feita, muitas vezes “os campos opostos simplesmente não têm a mesma concepção de justiça”. Ele explica,
“… É um fato inegável que a justiça tem muitas facetas, dependendo das teses das partes em conflito. Por milhares de anos, em conflitos públicos e privados, em guerras e revoluções, em ações judiciais e em confrontos de interesses, os antagonistas declararam e tentaram provar que a justiça estava do seu lado. E assim a noção parece inextricavelmente confusa.”
O ponto de Perelman é bem elaborado. Por essa mesma razão, os tribunais de direito comum evitaram se referir a noções amorfas de “justiça” ao resolver disputas. A lei deveria ser encontrada na legislação ou no estudo de casos anteriores, não filosofando sobre o que pode parecer “justo” para um observador. Para os juristas da tradição liberal clássica, basta que as regras legais sejam claras e previsíveis para que as pessoas possam organizar suas vidas de acordo. Caso surjam disputas, o papel do juiz é aplicar as regras corretamente para garantir o resultado correto entre as partes na disputa específica.
Para os liberais clássicos que seguem a teoria do Império da Lei de Friedrich von Hayek, a mera legalidade não é suficiente. A justiça sob o Império da Lei requer a maximização da liberdade ou a minimização da coerção. Assim, Hayek se opôs a regras arbitrárias e caprichosas porque são incompatíveis com a liberdade individual. Mas, mesmo nesse sentido, onde se reconhece que a lei deve estar sujeita a um princípio “superior” de salvaguarda da liberdade individual, a justiça ainda não passa de uma abreviação ou coincidente com o Império da Lei. Ela significa simplesmente que os casos são tratados da mesma forma e são regidos pelas mesmas regras claras e previsíveis.
Perelman se refere a essa noção de justiça como “o modelo jurídico”. O modelo jurídico não tenta formular princípios teóricos ou filosóficos de justiça. Assim, Perelman observa que os filósofos consideravam o modelo jurídico inadequado para conceituar o significado da justiça: “os filósofos, pelo menos os racionalistas, tradicionalmente não hesitavam em expressar seu desprezo pela lei, suas técnicas e praticantes”. Historicamente, os juízes de direito consuetudinário não consideraram apropriado expressar suas opiniões pessoais sobre se as regras legais são “justas” ou não. O objetivo desse modelo jurídico era simplesmente verificar as regras legais relevantes e aplicá-las corretamente. O modelo jurídico leva a sério a distinção feita por Hayek entre “o que é realmente uma lei válida e o que deveria ser a lei”. Assim, os juízes visam resolver disputas de acordo com a lei, não embarcando em uma viagem judicial para imaginar o que a lei “deveria ser”. Nesse modelo, desde que as regras sejam claras e bem fundamentadas, haveria muito pouca necessidade de leis e ainda menos necessidade de advogados. Perelman explica,
“… Em todas as cidades utópicas, supostamente racionais, não há lugar reservado aos praticantes do direito, mesmo quando essas cidades são criações de juristas… Nos países utópicos, existem apenas algumas leis; simples e claras, elas são imediatamente acessíveis a todos e não precisam ser interpretadas para serem compreendidas: ‘Sem advogados a partir de agora. Longe de vê-los como instrumentos de justiça, os utopistas consideravam os defensores profissionais como homens com a intenção de distorcer o significado da lei e viver de trapaças.’”
Nas últimas décadas, as distinções analíticas entre o modelo jurídico do “Império da Lei” e as teorias políticas da justiça tornaram-se confusas. O currículo da faculdade de direito é dedicado a aprender o que a lei “deveria ser”. O ímpeto para obscurecer as distinções entre direito positivo e normativo veio em grande parte daqueles que – perenemente com medo de legisladores desonestos – veem o papel dos juízes como principalmente o de decidir quais regras legais são “justas”.
O juiz ativista, com a “justiça” como sua luz guia, garantirá que a justiça seja feita e não deixará que a lei fique em seu caminho. Fiat justitia, pereat mundus! gritam os defensores da justiça. Aqueles que favorecem uma noção politicamente compreendida de justiça não se preocupam em distinguir entre o positivo e o normativo, o jurídico e o político. Eles frequentemente usam a frase “isso é ilegal” para querer dizer que, em sua opinião, “isso não deveria ser a lei”, pois isso levaria a resultados injustos.
Como Perelman argumenta, tal mudança entre “é” e “deveria ser” não é necessariamente irracional nos casos em que o “deveria ser” reflete convenções sociais. Nesses casos, “é como deveria ser” porque o “deveria ser” reflete “o comportamento habitual ou [reflete] uma situação tradicional”. O “é” e o “deveria ser” não estão em conflito. Um exemplo seria dizer que as mulheres “deveriam” ter espaços privados designados – uma convenção que antecede a lei. As coisas são bastante diferentes onde o “deveria ser” é revolucionário, onde o “deveria ser” procura romper com as convenções estabelecidas. Nesse caso, o argumento seria que os homens que se identificam como mulheres “deveriam” ser permitidos nos banheiros femininos. Não é de admirar que os defensores de ambas as proposições de “deveria” afirmem que sua posição “é” a lei. Ambos leram a lei que proíbe a discriminação sexual em conformidade com o que acreditam que a lei “deveria” dizer. Consequentemente, as guerras do banheiro, que se tornaram tão tensas e, em alguns casos, até violentas, que Dick, o Açougueiro, de Shakespeare, pode muito bem ter visto isso como uma situação em que os advogados de ambos os lados – longe de salvaguardar a justiça – apenas impedem a liberdade.
Como esse exemplo ilustra, a noção de “justiça” muitas vezes expressa uma opinião política ou ideológica revolucionária sobre a reforma social. A lei de discriminação sexual que agora serve como uma plataforma para guerras de gênero entre “feministas baseadas no sexo” e “feministas inclusivas de gênero” começou a alcançar “justiça” para as mulheres. As feministas argumentaram que é “injusto” que homens e mulheres tenham experiências de vida diferentes. A “justiça” exige que homens e mulheres tenham oportunidades iguais para forjar uma carreira e remuneração igual por seus esforços. Agora temos leis que proíbem a discriminação com base no sexo, e o significado dessas leis – previsivelmente – reflete as diferentes opiniões sobre o que a lei “deveria ser”. Cada facção em guerra está determinada a ver a “justiça” feita. Isso é “justiça” ou é apenas um caso em que força legal é dada às opiniões de engenheiros sociais, alimentadas pelos “defensores profissionais como homens com a intenção de distorcer o significado da lei e viver de trapaças” citados por Perelman? Ele coloca a questão da seguinte forma:
“Os valores e as normas pressupõem, no estabelecimento da justiça, expressões da razão, ou não são mais do que as expressões de nossas paixões e de nossos interesses?”
Os leitores estarão cientes de que Murray Rothbard vê a justiça como um conceito moral e ético, derivado da filosofia da lei natural. A justiça não é sobre guerra ideológica, lutando para ver qual política vencerá na arena pública, onde o vencedor geralmente é a facção com os bolsos mais fundos para financiar a guerra jurídica sem fim. Em vez disso, a justiça está enraizada na defesa da autopropriedade, da propriedade privada e do princípio da não agressão. A teoria da justiça de Rothbard é simples o suficiente para nos permitir derrubar os exércitos de advogados que impulsionam os motores da guerra jurídica:
“Em suma, existe outra alternativa para a lei na sociedade, uma alternativa não apenas ao decreto administrativo ou à legislação estatutária, mas até mesmo à lei feita por juízes. Essa alternativa é a lei libertária, baseada no critério de que a violência só pode ser usada contra aqueles que iniciam a violência e, portanto, baseada na inviolabilidade da pessoa e da propriedade de cada indivíduo contra a ‘invasão’ pela violência. Na prática, isso significa tomar a lei comum amplamente libertária e corrigi-la pelo uso da razão do homem, antes de consagrá-la como um código ou constituição libertária permanentemente fixa.”
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