Como ter lei sem legislação

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[Adaptado da resenha do livro Liberdade e a Lei, de Bruno Leoni. Esta resenha foi publicada originalmente na New Individualist Review, editada por Ralph Raico.]

[Em seu livro Liberdade e a Lei,] a tese principal do professor [Bruno] Leoni é que mesmo os economistas de livre mercado mais ferrenhos admitiram imprudentemente que as leis devem ser criadas por legislação governamental; essa concessão, mostra Leoni, fornece uma porta de entrada inevitável para a tirania do estado sobre o indivíduo. O outro lado da moeda para a crescente intervenção do governo no livre mercado tem sido o florescimento da legislação, com sua coerção inerente por uma maioria – ou, mais frequentemente, por uma oligarquia de pseudo-“representantes” de uma maioria – sobre o resto da população. A esse respeito, Leoni apresenta uma crítica brilhante dos escritos recentes de F.A. Hayek sobre o “Império da Lei”. Em contraste com Hayek, que pede regras legislativas gerais em oposição aos caprichos da burocracia arbitrária ou do “direito administrativo”, Leoni aponta que a ameaça real e subjacente à liberdade individual não é o administrador, mas o estatuto legislativo que torna a decisão administrativa possível.[1] Não basta, demonstra Leoni, ter regras gerais aplicáveis a todos e escritas com antecedência; pois essas próprias regras podem invadir – e geralmente invadem – a liberdade.

A grande contribuição de Leoni é apontar até mesmo para nossos mais ferrenhos teóricos do laissez-faire uma alternativa à tirania da legislação. Em vez de aceitar o direito administrativo ou a legislação, Leoni pede um retorno às antigas tradições e princípios da “lei feita pelo juiz” como um método de limitar o estado e garantir a liberdade. No direito privado romano, nos Códigos Civis Continentais, no direito comum anglo-saxão, “lei” não significava o que pensamos hoje: decretos intermináveis por uma legislatura ou executivo. A “lei” não foi promulgada, mas encontrada ou descoberta; ela era um corpo de regras consuetudinárias que, como línguas ou modas, cresceram espontânea e puramente voluntariamente entre o povo. Essas regras espontâneas constituíam “a lei”; e eram os trabalhos de especialistas em direito – anciões da tribo, juízes ou advogados – para determinar o que era a lei e como a lei se aplicaria aos numerosos casos em disputa que surgem perpetuamente.

Se a legislação for substituída por tal lei feita por juízes, diz Leoni, a invariabilidade e a certeza (um dos requisitos básicos do “Império da Lei”) substituirão os decretos caprichosamente mutáveis da legislação estatutária. O corpo da lei feita por juízes muda muito lentamente; além disso, uma vez que as decisões judiciais só podem ser tomadas quando as partes levam casos aos tribunais, e uma vez que as decisões se aplicam adequadamente apenas ao caso particular, a lei feita pelo juiz – em contraste com a legislação – permite que um vasto corpo de regras, barganhas e arbitragens voluntárias e livremente adotadas proliferem conforme necessário na sociedade. Leoni mostra brilhantemente a analogia entre essas regras e barganhas livres, que realmente expressam a “vontade comum” de todos os participantes, e as barganhas e trocas voluntárias do livre mercado.[2] O paralelo da economia de livre mercado, então, não é uma legislatura democrática que esteja criando novos ditames para a sociedade, mas uma proliferação de regras voluntárias interpretadas e aplicadas por especialistas em direito.

Embora Leoni seja vago e vacilante sobre a estrutura que seus tribunais adotariam, ele pelo menos indica a possibilidade de juízes e tribunais concorrentes em particular. Para a pergunta, “quem nomearia os juízes?” Leoni responde com a pergunta: quem agora “nomeia” os principais médicos ou cientistas da sociedade? Eles não são nomeados, mas ganham aceitação geral e voluntária por seus méritos. Da mesma forma, enquanto em algumas passagens Leoni aceita a ideia de uma suprema corte governamental, que ele admite que se torna uma quase-legislatura,[3] ele pede a restauração da antiga prática de separação do governo da função judicial. Se não por outra razão, o trabalho do professor Leoni é extremamente valioso para levantar, em nossa era confusa devido a presença do estado, a possibilidade de uma separação viável da função judicial do aparato estatal.

Um grande defeito na tese de Leoni é a ausência de qualquer critério para o conteúdo da lei feita pelo juiz. É um feliz acidente da história que grande parte do direito privado e do direito consuetudinário seja libertário – que eles elaborem os meios de preservar a pessoa e a propriedade de alguém contra a “invasão” – mas boa parte da lei antiga era antilibertária, e certamente nem sempre se pode confiar no costume para ser consistente com a liberdade. O costume antigo, afinal, pode ser um baluarte frágil; se os costumes são opressivos à liberdade, deveriam eles ainda servir como estrutura legal para sempre, ou por séculos? Suponha que o costume antigo decrete que as virgens sejam sacrificadas aos deuses à luz da lua cheia, ou que os ruivos sejam massacrados como demônios? E aí? Não poderia o costume estar sujeito a um teste mais elevado – à razão?

A lei comum contém elementos antilibertários como a lei da “conspiração” e a lei da “difamação sediciosa” (que proibia a crítica ao governo), em grande parte injetada na lei pelos reis e seus asseclas. E talvez o aspecto mais fraco do volume seja a veneração de Leoni pela lei romana; se a lei romana fornecia um paraíso de liberdade, como explicar a tributação esmagadora, a inflação periódica e a degradação da moeda, a rede repressiva de controles e medidas de “bem-estar social”, a autoridade imperial ilimitada do Império Romano?

Leoni oferece vários critérios diferentes para o conteúdo da lei, mas nenhum é muito bem-sucedido. Um é a unanimidade. Mas, embora superficialmente plausível, mesmo a unanimidade explícita não é necessariamente libertária; pois, suponha que não haja muçulmanos em um país, e todos decidam unanimemente – e isso passa a ser costume – que todos os muçulmanos devem ser condenados à morte. E se, mais tarde, alguns muçulmanos surgissem no território? Além disso, como Leoni reconhece, há o problema do criminoso; certamente ele não fica a favor de sua própria punição. Aqui Leoni recorre a uma construção tortuosa de unanimidade implícita, ou seja, que, em um caso como assassinato ou roubo, o criminoso concordaria com a punição se qualquer outra pessoa fosse o criminoso, de modo que ele realmente concorda com a justiça da lei. Mas suponha que esse criminoso, ou outros na comunidade, tenham a crença filosófica de que certos grupos de pessoas (sejam eles ruivos, muçulmanos, latifundiários, capitalistas, generais ou o que fossem) merecem ser assassinados. Se a vítima é membro de um desses grupos abomináveis, nem o criminoso nem outros que mantêm essa crença concordariam com a justiça da lei geral contra o assassinato ou com a punição desse assassino em particular. Somente com base nisso, a teoria da unanimidade implícita deve cair.

Um segundo critério oferecido para o conteúdo da lei é a Regra de Ouro negativa: “Não faça aos outros o que você não gostaria que eles fizessem a você”. Mas isso também é insatisfatório. Por um lado, alguns atos geralmente considerados criminosos ainda passariam no teste negativo da Regra de Ouro: assim, um sadomasoquista pode torturar outra pessoa, mas como ele ficaria satisfeito em ser torturado, seu ato, sob a Regra de Ouro negativa, não poderia ser considerado criminoso. Por outro lado, a Regra de Ouro é um critério muito amplo; muitos atos seriam condenados considerados criminosos, o que certamente não deveria ser. Assim, a Regra decreta que os homens não devem mentir uns para os outros (um homem não gostaria de ser enganado) e, no entanto, poucos pediriam que todas as mentiras fossem proibidas. Além disso, a Regra de Ouro decretaria que nenhum homem deveria virar as costas para um mendigo, porque o primeiro não gostaria que o mendigo virasse as costas para ele se eles mudassem de lugar – e, no entanto, está longe de ser libertário proibir a recusa de esmolas a um mendigo.[4]

Leoni sugere um critério muito mais promissor: que a liberdade seja definida como a ausência de constrangimento ou coerção – exceto contra constrangedores. Nesse caso, a iniciação da coerção é proibida e a função “governamental” torna-se estritamente limitada a constranger os constrangedores. Mas, infelizmente, Leoni cai na mesma armadilha que prendeu Hayek em sua obra A constituição da Liberdade: “coerção” ou “constranger” não é definida de maneira adequada ou convincente.[5] A princípio, Leoni promete uma compreensão correta da coerção quando diz que não se pode dizer que um homem “constrange” outro quando se recusa a comprar os bens ou serviços deste último, ou quando se recusa a salvar um homem que está se afogando. Mas então, em seu infeliz capítulo 8, Leoni admite que a restrição pode ocorrer quando uma pessoa religiosamente devota se sente “constrangida” porque outro homem não observa as práticas religiosas da primeira. E esse sentimento de constrangimento pode parecer justificar invasões de liberdade como as leis regulando atividades dominicais. Aqui, novamente, Leoni erra ao aplicar seu teste de constrangimento ou coerção não sobre atos objetivos do réu, mas nos sentimentos subjetivos do demandante. Certamente esta é uma estrada extremamente larga para a tirania!

Além disso, Leoni aparentemente não vê que a tributação é um excelente exemplo de coerção e está longe de ser compatível com sua própria imagem de sociedade livre. Pois se a coerção deve ser confinada aos coercitivos, então certamente a tributação é a extração coercitiva injusta de propriedade de um vasto corpo de cidadãos não coercitivos. Como, então, isso pode ser justificado? Leoni, novamente no capítulo 8, também admite a existência de alguma legislação em sua sociedade ideal, incluindo, mirabile dictu, algumas indústrias nacionalizadas![6] Uma nacionalização específica favorecida por Leoni é a indústria de faróis. Seu argumento é que um farol não poderia cobrar de consumidores individuais por seu serviço e que, portanto, eles deveriam ser fornecidos pelo governo.

As respostas básicas a esse argumento são três:

1. A tributação para financiar faróis impõe coerção e, portanto, é uma invasão de liberdade;
2. Mesmo que o farol não pudesse cobrar de indivíduos, o que impede as companhias de navegação de construir ou subsidiar seus próprios faróis? A resposta usual é que vários “caronas” se beneficiariam do serviço sem pagar. Mas isso é universalmente verdade em qualquer sociedade. Se eu me tornar uma pessoa melhor, ou se cuidar melhor do meu jardim, estou aumentando os benefícios desfrutados por outras pessoas. Tenho então o direito de cobrar tributo sobre eles por causa desse fato feliz?
3. De fato, os faróis poderiam facilmente cobrar dos navios por seus serviços, se lhes fosse permitido possuir as superfícies do mar que transformam por sua iluminação. Um homem que toma uma terra sem dono e a transforma para uso produtivo recebe prontamente a propriedade dessa terra, que pode doravante ser usada economicamente; por que a mesma regra não deveria se aplicar a esse outro recurso natural, o mar? Se o proprietário do farol recebesse a propriedade da superfície do mar que ele ilumina, ele poderia cobrar cada navio à medida que ele passa. A deficiência aqui é uma falha não do livre mercado, mas do governo e da sociedade em não conceder um direito de propriedade ao legítimo proprietário de um recurso.

Sobre a necessidade de tributar para financiar faróis do governo e outros serviços, Leoni acrescenta o comentário surpreendente de que “nesses casos, o princípio da livre escolha nas atividades econômicas não é abandonado ou mesmo colocado em dúvida”. Por que? Porque “admite-se” que as pessoas estariam dispostas a pagar por esses serviços de qualquer maneira, se disponíveis no mercado. Mas quem admite isso e até que ponto? E quais pessoas pagariam?

No entanto, nosso problema pode ser resolvido; existe um critério convincente para o conteúdo da lei libertária. Este critério define a coação ou o constrangimento, simplesmente, como a iniciação da violência, ou a ameaça de violência, contra outra pessoa. Torna-se então claro que o uso da coerção (violência) deve se limitar a coagir os iniciadores da violência contra seus semelhantes. Uma razão para confinar nossa atenção à violência é que a única arma empregada pelo governo (ou por qualquer outra agência de aplicação da lei contra o crime) é precisamente a ameaça de violência. “Proibir” qualquer ação é precisamente ameaçar com violência contra quem a comete. Por que não usar a violência apenas para inibir aqueles que estão iniciando a violência, e não contra qualquer outra ação ou não-ação que alguém possa escolher definir como “coerção” ou “coação”?

E, no entanto, o enigma trágico é que muitos pensadores quase libertários, ao longo dos anos, falharam em adotar essa definição de restrição ou falharam em limitar a violência para neutralizar a violência e, em vez disso, abriram a porta para o estatismo usando conceitos vagos e confusos como “dano”, “interferência”, “sentimentos de constrangimento” etc. Decretar que nenhuma violência pode ser iniciada contra outro homem, e todas as brechas para a tirania que até mesmo homens como Leoni admitem – leis de regulação dominicais, faróis do governo, impostos etc. – seriam varridas.

Em suma, existe outra alternativa para a lei na sociedade, uma alternativa não apenas ao decreto administrativo ou à legislação estatutária, mas até mesmo à lei feita por juízes. Essa alternativa é a lei libertária, baseada no critério de que a violência só pode ser usada contra aqueles que iniciam a violência e, portanto, baseada na inviolabilidade da pessoa e da propriedade de cada indivíduo contra a “invasão” pela violência. Na prática, isso significa tomar a lei comum amplamente libertária e corrigi-la pelo uso da razão do homem, antes de consagrá-la como um código ou constituição libertária permanentemente fixa. E isso significa a interpretação e aplicação contínuas desse código de leis libertário por especialistas e juízes em tribunais privados competitivos.

O professor Leoni conclui seu livro altamente estimulante e importante dizendo que “a elaboração de leis é muito mais um processo teórico do que um ato da vontade”. Mas certamente um “processo teórico” implica o uso da razão do homem para estabelecer um código de lei que será uma fortaleza inviolável e sem falhas para a liberdade humana.

Artigo original aqui

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Notas

[1] Leoni também apresenta uma crítica eficaz da defesa de Hayek dos “tribunais administrativos” especiais. Se houver uma lei para burocratas e outra para cidadãos comuns, então não há igualdade perante a lei para todos e, portanto, não há “Império da Lei” genuíno. Aqui, como em outros lugares, Leoni reabilita o rigoroso Império da Lei defendido pelo grande jurista inglês do século XIX, A.V. Dicey, em contraste com as versões modernas mais fracas de Hayek e C.K. Allen.

[2] Isso contrasta com a alegação zombeteira de legislaturas “democráticas” – que coercitivamente impõem suas regras aos dissidentes – de serem expressões da “vontade comum”. Para ser “comum”, aponta Leoni, a vontade comum deve ser unânime.

[3] A certa altura, Leoni parece acreditar que a exigência de unanimidade na bancada da Suprema Corte para qualquer mudança em relação às decisões anteriores estabeleceria aproximadamente o “modelo Leoni” no cenário americano. Mas aqui tudo depende do “ponto zero” em que um requisito de unanimidade é introduzido. No atual mundo fortemente dominado pelo Estado, um requisito de unanimidade para a mudança tenderia a prender nossas regulamentações estatistas permanentemente sobre a sociedade.

[4] Um erro crítico – neste e em outros lugares – é a tendência de Leoni de fazer do teste da criminalidade os sentimentos subjetivos dos participantes, em vez de suas ações objetivas.

[5] Para uma excelente crítica da concepção de coerção de Hayek, ver Ronald Hamowy, “Hayek’s Concept of Freedom: A Critique”, New Individualist Review (abril de 1961), pp. 28-31.

[6] Assim, Leoni afirma que, nos casos difusos em que a criminalidade ou a coerção não podem ser objetivamente determinadas, existe espaço para legislação coercitiva sobre o assunto. Mas certamente a regra adequada – e libertária – é que os casos difusos sejam decididos em favor do “laissez-faire” – de deixar a atividade continuar.