Liberdade e a Lei

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3- LIBERDADE E O ESTADO DE DIREITO

Não é fácil afirmar o que é que as pessoas de língua inglesa querem dizer com a expressão “estado de direito”[20].  O significado dessas palavras mudou, nos últimos setenta ou mesmo cinquenta anos, e a própria expressão adquiriu um tom um tanto obsoleto, tanto na Inglaterra como na América.  Não obstante, houve uma época em que ela correspondeu a uma ideia que — como sublinhou o professor Hayek em sua primeira conferência sobre o tema, The political meaning of the rule of law, no Banco Nacional do Egito, em 1955 — “conquistou completamente a mente, se não a prática de todas as nações ocidentais”, tanto que “poucas pessoas duvidavam que ela estava destinada a logo governar o mundo”.[21]A história completa dessa mudança ainda não pode ser escrita, uma vez que o processo ainda está acontecendo.  Além disso, é uma história até certo ponto complicada, fragmentária, tediosa e, acima de tudo, escondida das pessoas que leem apenas jornais, revistas ou ficção e que não têm um gosto especial por assuntos jurídicos ou por detalhes técnicos como, digamos, a delegação de poder judicial e legislativo.  Mas é uma história que importa a todos os países do Ocidente, que partilhavam e ainda partilham não só do ideal jurídico denotado pela expressão “estado de direito” como também do ideal designado pela palavra “liberdade”.

Eu não iria tão longe quanto o professor Hayek, na conferência mencionada antes, em dizer que “é na discussão técnica relacionada com a lei administrativa que o destino de nossa liberdade está sendo decidido”.  Prefiro dizer que esse destino está sendo decidido também em muitos outros lugares — nos parlamentos, nas ruas, nos lares e, em última análise, nas mentes dos trabalhadores braçais e de homens bem formados, como os cientistas ou professores universitários.  Concordo com o professor Hayek em que nos confrontamos, a esse respeito, com uma espécie de revolução silenciosa.  Mas não me uniria a ele ou ao professor Ripert, da França, para dizer que essa é uma revolução — mais, um coup d’état — promovida apenas, ou até mesmo sobretudo, por técnicos como advogados ou funcionários de ministérios ou de departamentos de estado.  Em outras palavras, a mudança lenta e contínua do significado da expressão “estado de direito” não é resultado de uma revolução “administrativa”, para usar a expressão perspicaz de Burnham.  É um fenômeno muito mais amplo, ligado a muitos eventos e situações cujos reais aspectos e significância não são facilmente definíveis e aos quais os historiadores se referem através de frases como “a tendência geral dos nossos tempos”.  O processo através do qual a palavra “liberdade” começou a assumir vários significados diferentes e incompatíveis, nos últimos cem anos, envolveu, como vimos, uma confusão semântica.  Outra confusão semântica, menos óbvia, mas não menos importante, está se revelando àqueles que são pacientes o suficiente para estudar a revolução silenciosa no uso da expressão “estado de direito”.

Intelectuais da Europa Continental, apesar de sua sabedoria, formação e admiração pelo sistema político britânico, desde os tempos de Montesquieu e Voltaire não foram capazes de entender o sentido exato da constituição britânica.  Montesquieu é provavelmente o mais famoso dentre aqueles que estão abertos a essa crítica, particularmente no que se refere a sua célebre interpretação da divisão de poderes, na Inglaterra, a despeito do fato de que sua interpretação — má interpretação, como muitos diriam — teve, por sua vez, uma enorme influência nos próprios países de língua inglesa.  Intelectuais ingleses eminentes, por sua vez, sofreram críticas semelhantes a suas interpretações das constituições europeias continentais.  O mais famoso desses acadêmicos é provavelmente Dicey, cujos equívocos sobre o droit administratif francês foram considerados por um outro acadêmico inglês notório, sir Carleton Kemp Allen, como um “erro fundamental” e uma das principais razões por que o estado de direito evoluiu, nos países de língua inglesa de hoje, da forma como o fez.  O fato é que os poderes do governo não eram, na verdade, separados, na Inglaterra, como acreditava Montesquieu em sua época, e nem o droit administratif na França ou, a respeito desse ponto, o diritto amministrativo italiano, ou o Verwaltungsrecht alemão, são, na verdade, identificáveis com o “direito administrativo” que sir Carleton Kemp Allen e a maioria dos acadêmicos ingleses contemporâneos têm em mente, quando falam das recentes mudanças nas respectivas funções do Judiciário e do Executivo no Reino Unido.

Após longa reflexão sobre esse assunto, estou inclinado a concluir que mais fundamentais até do que as interpretações equivocadas de Dicey, de um lado, e as de Montesquieu, de outro, foram as dos acadêmicos e das pessoas em geral que tentaram adotar o “estado de direito” britânico no continente europeu, e imaginaram que a imitação continental do sistema inglês ou americano — por exemplo, o Rechtsstaatalemão, ou o état de droit francês, ou o stato de diritto italiano — é realmente algo muito semelhante ao “estado de direito” inglês.  O próprio Dicey, que tinha uma visão lúcida de algumas diferenças importantes a esse respeito, e a quem vários pensadores consideravam preconceituoso em relação à constituição francesa e às outras constituições da Europa Continental, na realidade pensava que no início deste século não havia grande diferença entre o “estado de direito” inglês ou americano e as constituições continentais.  Na oitava edição (1915) de sua consagrada introdução ao estudo de direito constitucional, disse:

Se confinamos nossa observação à Europa do século vinte, podemos perfeitamente dizer que na maioria dos países europeus o estado de direito está agora quase tão bem estabelecido quanto na Inglaterra, e que os indivíduos privados que não tiverem qualquer intromissão na política têm pouco a temer, contanto que cumpram a lei, seja do governo ou de quem for.[22]

Por outro lado, alguns intelectuais continentais — por exemplo, os grandes garantistes franceses, como Guizot ou Benjamin Constant, e os teóricos alemães do Rechtsstaat, como Karl von Rotteck, K. Welcker, Robert von Mohl e Otto von Gierke — acreditavam (eu diria equivocadamente) estarem descrevendo e recomendando a seus concidadãos um tipo de estado muito semelhante ao da Inglaterra.  Em nossos dias, o professor Hayek tentou demonstrar que a doutrina alemã do Rechtsstaat, antes de corrompida pelos historicistas e positivistas reactionnaires, no final do século dezenove, contribuiu bastante, em teoria, se não na prática, para o ideal do “estado de direito”.

Esse ideal e o do Rechtsstaat — antes de corrompido — tinham realmente muito em comum.  Quase todos os aspectos que Dicey descreveu, de forma tão brilhante, no livro anteriormente citado, para explicar o que era o “estado de direito” inglês, são identificáveis também nas constituições continentais, desde a constituição francesa de 1789 até as atuais.

A supremacia da lei era a principal característica mencionada na análise de Dicey.  Ele citou a antiga lei das cortes inglesas: “La ley est la plus haute inheritance, que le roi had; car par la ley il même et toutes ses sujets sont rulés, et si la ley nefuit, nul roi et nul inheritance será” — A lei é a mais alta posição alcançável pelo rei, pois tanto ele quanto seus súditos são dirigidos por ela, e sem ela não haveria rei, nem reino.  De acordo com Dicey, a supremacia da lei era, por sua vez, um princípio que correspondia a três outros conceitos e portanto implicava três significados diferentes e concomitantes da expressão “o estado de direito”: 1.  a ausência de poder arbitrário por parte do governo para punir cidadãos ou cometer atos contra a vida e a propriedade; 2.  a sujeição de todo homem, independentemente de sua classe ou condição, à lei comum do reino e à jurisdição dos tribunais ordinários; e 3.  uma predominância do espírito legal nas instituições inglesas, em razão da qual, como explica Dicey, “os princípios gerais da constituição inglesa — como, por exemplo, o direito à liberdade pessoal, ou o direito à assembleia pública — são o resultado de decisões judiciais. (…); ao passo que, segundo muitas constituições estrangeiras, a segurança dada aos direitos dos indivíduos resulta ou parece resultar dos princípios gerais — abstratos — da constituição”.[23]

Os americanos podem questionar se Dicey considerou ou não seu sistema na mesma classe que os sistemas continentais da Europa.  Os americanos derivam ou parecem derivar seus direitos individuais dos princípios gerais estabelecidos em sua constituição e nas dez primeiras emendas.  Na verdade, Dicey considerou os Estados Unidos um exemplo típico de país que vive sob o “estado de direito”, uma vez que herdou as tradições inglesas.  Ele estava certo, como se pode ver quando se recorda, de um lado, o fato de que uma declaração de direitos escrita não foi considerada necessária, de início, pelos Fundadores — que nem sequer a incluíram no texto da própria Constituição —, e, de outro, a importância que tinham, e continuam tendo, as decisões judiciais por parte dos tribunais comuns, no sistema político dos Estados Unidos, no tocante aos direitos individuais.

O professor Hayek, entre outros teóricos eminentes do “estado de direito”, leva em consideração quatro de seus aspectos que, até certo ponto e apesar de não inteiramente, correspondem à descrição de Dicey.  De acordo com o professor Hayek, a generalidade, a igualdade e a efetividade da lei, assim como o fato de que o arbítrio administrativo em ações coercitivas, isto é, a interferência com a pessoa e a propriedade do cidadão privado, deve ser sempre sujeito à revisão por tribunais independentes, são “realmente os pontos cruciais da questão, o ponto decisivo do qual depende a prevalência ou não do Estado de Direito”.[24]

Aparentemente, as teorias do professor Hayek e de Dicey coincidem, exceto em pequenos detalhes.  O primeiro, é verdade, enfatiza a diferença entre leis e ordens, em relação à “generalidade” da lei, e salienta que a lei jamais deve ter em vista indivíduos particulares ou ser aprovada, se, no momento da promulgação, é possível prever a quais indivíduos ela favorecerá ou prejudicará.  Mas isso pode ser simplesmente considerado como um desenvolvimento especial da ideia de Dicey de que o “estado de direito” significa a ausência de poder arbitrário por parte do governo.  Igualdade, por sua vez, é uma ideia incorporada na descrição de Dicey da segunda característica do estado de direito, ou seja, que todo homem, independentemente de classe ou condição, está sujeito à lei comum do reino.

Nessa relação, devemos notar uma diferença entre as interpretações de Dicey e de Hayek da igualdade ou, pelo menos, da aplicação desta em alguns casos.  O professor Hayek concorda com sir Carleton Kemp Allen em reprovar Dicey por um “erro fundamental” de interpretação do droit administratif francês.  Dicey, segundo sir Carleton e o professor Hayek, estava enganado em acreditar que o droit administratif francês — e em geral o continental, pelo menos em seu estágio maduro — era uma espécie de lei arbitrária, por não ser aplicado pelos tribunais ordinários.  De acordo com Dicey, somente os tribunais ordinários, na Inglaterra como na França, poderiam realmente proteger os cidadãos, através da aplicação da lei comum do país.  O fato de que jurisdições especiais, como a do conseil d’état, na França, tinham o poder de julgamento em casos em que os cidadãos privados litigavam com funcionários públicos a serviço do estado pareceu, aos olhos de Dicey, uma prova de que a igualdade da lei em relação a todos os cidadãos não era, na verdade, respeitada no continente.  Os funcionários, quando em litígio, em sua qualidade oficial, com cidadãos comuns, eram “até certo ponto isentos da lei ordinária da terra”.  O professor Hayek acusa Dicey de ter contribuído em grande escala para a prevenção ou atraso no crescimento de instituições capazes de controlar, por meio de tribunais independentes, a nova máquina burocrática na Inglaterra, por causa de uma falsa ideia de que tribunais administrativos separados constituiriam sempre uma negação da lei ordinária da terra e, consequentemente, uma negação do “estado de direito”.  O fato é que o conseil d’état propicia aos cidadãos comuns, na França como em outros países da Europa Ocidental, uma proteção eficiente e imparcial contra o que Shakespeare teria chamado de “a insolência do ofício”.

Contudo, será que é justo responsabilizar Dicey pelo fato de um processo semelhante ao da formação e funcionamento de um conseil d’état ainda não ter acontecido no Reino Unido? Talvez o que tenha retardado o desenvolvimento de um tribunal administrativo de apelação na Inglaterra, que corresponderia ao conseil d’état francês, ou ao consiglio di stato italiano, tenha sido o fato, observado por Allen, de que, na Inglaterra, “quando da simples menção a uma ‘novidade qualquer’, não são poucas as mãos que ao mesmo tempo se levantam horrorizadas contra a importação de uma ‘mercadoria estrangeira”[25].  De fato, a hostilidade contra tipos de leis e judicaturas não britânicas é uma velha característica do povo inglês.  Afinal, os atuais habitantes das Ilhas Britânicas são descendentes daqueles que orgulhosamente proclamaram, muitos séculos atrás, “nolumus leges Angliae mutari” — não queremos nenhuma mudança nas leis dos anglo-saxões.  O papel de Dicey na resistência à importação das formalidades legais do continente para a Inglaterra foi pequeno.  O próprio Allen, ao mesmo tempo em que cautelosamente sugere como adotar novos meios para proteger os cidadãos contra a burocracia britânica apressa-se a acrescentar que “ninguém em sã consciência propõe que se imite, na Inglaterra, o conseil d’état e que aqueles que ainda acreditam que a ‘”lei administrativa’ — se ao menos me permitem o termo — é a mesma coisa que o droit administratif, estão vivendo em um passado longínquo”.[26]

Incidentalmente, o que é curioso nessa peroração de Carleton, é que ele parece deixar implícito, aqui, que a “lei administrativa” é algo muito melhor do que o droit administratif estrangeiro, enquanto que, no início de seu livro, ele repreendeu o pobre Dicey por sua “comparação complacente com a lei administrativa francesa”, ou seja, com “aquela jurisprudência admirável, qualquer que seja o caso, em seus desenvolvimentos modernos”, e acusou Dicey de ter “deixado o público britânico com a impressão de que o efeito do direito administrativo, na França, era o de colocar funcionários em posições especialmente privilegiadas, em vez de — como o é de fato — dar ao súdito uma ampla medida de proteção contra a ação ilegal do estado”[27].  Poderíamos acrescentar que essa é uma proteção que o atual direito administrativo inglês absolutamente não oferece aos súditos da Coroa Britânica, porque, como foi destacado recentemente por um outro acadêmico britânico, Ernest F. Row,

(…) visto que os tribunais administrativos franceses são tribunais e administram um perfeito código de leis, através de um procedimento perfeitamente definido, análogo ao dos outros tribunais, o novo sistema inglês quer dizer, aquela concessão, ao executivo, de funções judiciais que o antigo Lorde Magistrado da Inglaterra costumava qualificar de “ilegalidade administrativa” e também de “novo despotismo”] não é nada desse tipo, pois através dele essas disputas entre indivíduos e governo são resolvidas pelo governo, ele mesmo uma das partes, de uma maneira puramente arbitrária, não sujeita a qualquer princípio regular ou reconhecido e sem ater-se a qualquer procedimento legal claramente definido. [28]

Dicey e Hayek discordam apenas ligeiramente em suas respectivas interpretações da igualdade enquanto característica do estado de direito.  Ambos sustentam que tribunais independentes são essenciais para garantir aos cidadãos igualdade perante a lei.  Uma diferença menor entre as duas interpretações das funções dos tribunais parece ser que, enquanto Dicey não admite a existência de duas ordens judiciárias diferentes, uma para ajustar disputas apenas entre cidadãos comuns e outra para ajustar disputas entre cidadãos comuns e funcionários do estado, Hayek acredita que a existência de duas ordens judiciárias diferentes não é, em si, motivo de objeção, contanto que essas duas ordens sejam, de fato, independentes do Executivo.

As coisas não são provavelmente tão simples como a conclusão do professor Hayek parece indicar.  Naturalmente, tribunais administrativos independentes são melhores do que a simples concessão de poder judiciário ao Executivo, em assuntos administrativos, como ocorre na Inglaterra hoje e, até certo ponto, também nos Estados Unidos.  Mas a própria existência dos “tribunais administrativos” reforça o fato — que desagradou Dicey — de que não há uma lei para todo mundo no país, e, por isso, a igualdade de todos os cidadãos perante a lei, na verdade, não é respeitada como seria se houvesse apenas uma lei da terra, e não, ainda, uma lei administrativa paralela à lei comum.

O decano Rescoe Pound destacou, em um ensaio mencionado pelo professor Hayek[29], que as tendências contemporâneas na interpretação da lei pública subordinam os interesses “dos indivíduos aos do funcionário público”, ao permitirem que este “identifique um lado da controvérsia com o interesse público e supervalorize-o, ignorando os outros”.  Isso se aplica mais ou menos a todos os tipos de leis administrativas, quer sejam ou não ministradas por tribunais independentes.  Um princípio geral que permeie todas as relações entre cidadãos privados e funcionários do governo no exercício do cargo, é o que os teóricos da Europa Continental — como, por exemplo, o alemão Jellinek ou o francês Hauriou, ou o italiano Romano — chamariam de status subjectionis do indivíduo em relação à administração e, analogamente, à “supremacia” desta em relação ao indivíduo.  Os funcionários do estado, enquanto representantes da administração pública, são vistos como pessoas que têm eminentia jura — direitos preeminentes — sobre os outros cidadãos.  Assim, os funcionários possuem o direito, por exemplo, de impor suas ordens sem qualquer controle prévio, da parte de um juiz, sobre a legitimidade dessas ordens, ao passo que esse tipo de controle seria prescrito, caso um cidadão comum exigisse qualquer coisa de um outro.  É verdade que os teóricos da Europa Continental admitem também que os indivíduos têm um direito à liberdade pessoal que limita aeminentia jura ou, como igualmente dizem, a supremacia da administração.  Mas o princípio da supremacia da administração é algo que, hoje, qualifica a lei administrativa de todos os países da Europa Continental e, até certo ponto, de todos os países do mundo.

E exatamente esse o princípio que os tribunais administrativos levam em conta ao julgarem controvérsias entre cidadãos comuns e funcionários, enquanto os juízes ordinários considerariam todos os particulares envolvidos no caso exatamente no mesmo nível.  Esse fato, que não tem, em si, nada a ver com a extensão em que os tribunais administrativos são independentes do executivo ou dos funcionários do estado, está na base da existência dos tribunais administrativos enquanto cortes de judicatura separadas.  Agora, se admitirmos, como Dicey, que a única lei a ser levada em consideração, ao se julgar controvérsias entre cidadãos — funcionários do estado ou não —, é a que está de acordo com o estado de direito como Dicey o concebe, sua conclusão de que um sistema de tribunais administrativos — independentes do governo ou não — deve ser evitado e de que apenas os tribunais ordinários devem ser aceitos é perfeitamente consistente.

A conclusão de Dicey pode ser ou não aplicável a circunstâncias atuais, mas é uma consequência do princípio de igualdade perante a lei, ou seja, de um dos princípios que tanto sua interpretação quanto a do professor Hayek, do significado do “estado de direito”, tornam implícito.

Na Inglaterra, escreveu Dicey que

(…) a ideia de igualdade legal, ou da sujeição universal de todas as classes a uma lei ministrada por tribunais comuns, tem sido levada a seu limite máximo.  Aqui, a qualquer funcionário, desde o primeiro-ministro até um guarda ou um cobrador de impostos, é atribuível a mesma responsabilidade, por todo ato cometido sem justificação legal, como a qualquer outro cidadão.  Os registros abundam de casos em que funcionários foram levados à corte e tomados, em sua capacidade pessoal, passíveis de punição ou pagamento de fiança por atos cometidos em caráter oficial, mas que excediam sua autoridade legal.  Um governador colonial, um secretário de estado, um oficial militar e todos os subordinados, apesar de estarem cumprindo ordens de seus superiores, são responsáveis por qualquer ato não autorizado pela lei, tanto quanto qualquer pessoa comum.[30]

A situação descrita por Dicey em 1885 certamente não é a que prevalece no presente, pois um aspecto típico do novo “direito administrativo”, na Inglaterra, é a remoção, da jurisdição dos tribunais comuns, de muitos casos nos quais o Executivo é ou pode vir a ser uma das partes da disputa.

Dicey não pode ser justamente criticado por condenar os tribunais administrativos com base em um princípio tão claramente anunciado por ele, isto é, a sujeição universal de todas as classes a uma única e mesma lei.  Caso contrário, devemos concluir que, enquanto todos os homens são iguais perante a lei, alguns homens são “mais iguais do que outros”.

Com efeito, sabemos, agora, até onde a interpretação do princípio da igualdade perante a lei pode chegar em sistemas políticos nos quais o princípio da legalidade puramente formal — ou melhor, cerimonial — de qualquer regra, independentemente de seu conteúdo, tenha sido substituído pelo princípio do Rechtsstaate, assim, do “estado de direito” em seu sentido primitivo.

Podemos formar tantas categorias de pessoas quantas quisermos, para lhes aplicarmos as mesmas leis.  Em cada categoria, as pessoas serão todas “iguais” perante a lei específica que a elas se aplicar, independentemente do fato de outras pessoas, agrupadas em outras categorias, serem tratadas de forma bastante diferente, por outras leis.  Assim sendo, podemos criar uma “lei administrativa” perante a qual todas as pessoas agrupadas em uma certa categoria definida pela lei serão tratadas da mesma forma pelos tribunais administrativos e, paralelamente a isso, podemos reconhecer um “direito consuetudinário”, sob o qual pessoas agrupadas em outras categorias não serão tratadas de maneira menos igualitária pelos tribunais comuns.  Desse modo, com uma leve mudança no significado do princípio de “igualdade”, podemos pretextar que o preservamos.  Em vez de “igualdade perante a lei”, tudo o que teremos será, então, igualdade perante um dos dois sistemas de lei vigentes no mesmo país ou, se queremos usar a linguagem da fórmula de Dicey, teremos duas leis da terra, em vez de uma.  E claro que podemos, da mesma forma, ter três ou quatro ou milhares de leis da terra — uma para proprietários, outra para inquilinos, uma para empregadores, outra para empregados etc.  E é exatamente o que acontece hoje em muitos países ocidentais, onde ainda se exalta o princípio do “estado de direito” e, consequentemente, da “igualdade perante a lei”.

Podemos imaginar, também, que os mesmos tribunais estão habilitados a aplicar todas essas leis da terra igualitariamente a todos aqueles incluídos nas respectivas categorias.  Isso ainda pode ser chamado, por aproximação, de “igualdade perante a lei”.  Mas é óbvio que nesse caso nem todo mundo receberá tratamento igual, segundo a lei da terra considerada em seu todo.  Por exemplo, na Itália, o terceiro artigo da constituição afirma que “todos os cidadãos são iguais perante a lei”.  No entanto, na verdade há leis que obrigam proprietários a manterem inquilinos a um aluguel muito baixo, apesar de acordos prévios em contrário, enquanto outras categorias de pessoas, que assinaram contratos na qualidade não de proprietários ou de inquilinos, não sofrem a interferência de qualquer lei especial e ainda podem — ou melhor, devem — honrar os acordos que fizeram.  Temos, também, em meu país, outras leis que obrigam as pessoas a abrirem mão de uma parte de sua terra por uma compensação fixada pelo próprio governo, e que os proprietários acham, em muitos casos, ridiculamente baixa, se comparada com o preço de mercado dessa terra.  Outras pessoas — donos de edifícios, de casas comerciais ou de valores mobiliários, por exemplo — ainda são livres para fazer o que quiserem com sua propriedade.  A Corte Constitucional Italiana apoiou, em decisão recente, uma lei que autoriza o governo a pagar um preço nominal aos proprietários expropriados pelas leis de reforma agrária, alegando ter sido esse preço fixado levando em conta o interesse comum do país — e, é claro, é muito difícil determinar o que é o “interesse comum”.  Os teóricos poderiam, talvez, elaborar uma série de princípios para explicar tudo isso e falar, por exemplo, de uma  jus subjectionis dos proprietários ou de jura eminentia, ou supremacia por parte dos inquilinos e dos funcionários do governo que fixaram a quantia a ser paga aos proprietários expropriados.  Mas as coisas continuam como estão: as pessoas não são tratadas igualmente pela lei da terra como um todo, no sentido que Dicey pretendia em seu famoso livro.

A possibilidade de várias leis, válidas ao mesmo tempo para classes diferentes de cidadãos em um mesmo país, mas que os tratem de forma diferente — o exemplo mais comum é o do imposto progressivo de acordo com a renda do cidadão, que já se tornou uma característica geral da política fiscal de todos os países ocidentais — está relacionada, por sua vez, ao princípio da generalidade da lei.  Na realidade, não é fácil estabelecer o que torna uma lei geral em comparação com outra.  Existem muitos “gêneros” segundo os quais podem ser criadas leis “gerais”, e muitas “espécies” que podem ser levadas em consideração, dentro do mesmo “gênero”.

Dicey considerava “o espírito legal” um atributo especial das instituições inglesas.  Todo o sistema político britânico era baseado, de acordo com ele, em princípios gerais resultantes “de decisões judiciais que determinam os direitos de particulares em casos específicos submetidos aos tribunais”.  Ele contrastava isso com o que acontece no Continente — e, poderia ter dito, nos Estados Unidos, também, onde “a segurança oferecida aos direitos dos indivíduos resulta ou parece resultar dos princípios gerais da constituição”, que, por sua vez, emergem de um ato legislativo.  Dicey explicou, com sua lucidez usual, o que queria dizer com isso:

Se fosse admissível aplicar as fórmulas da lógica a questões da lei, a diferença, nesse caso, entre a constituição da Bélgica e a constituição inglesa, poderia ser descrita pela afirmativa de que, na Bélgica, os direitos individuais são deduções tiradas dos princípios da constituição, enquanto, na Inglaterra, os chamados princípios da constituição são induções ou generalizações baseadas em decisões específicas pronunciadas pelos tribunais como sendo os direitos de certos indivíduos.[31]

Dicey colocou também que, não obstante “ser essa, certamente, uma diferença formal” sem qualquer importância em si mesma, grandes diferenças práticas se revelaram pela evidência histórica relacionada, por exemplo, à Constituição Francesa de 1791, que proclamou uma série de direitos, ao passo que “nunca houve um período registrado nos anais da humanidade em que cada um desses direitos tivesse sido tão pouco assegurado — pode-se quase dizer, completamente inexistente — como no ápice da Revolução Francesa”.  A razão para essas diferenças entre os sistemas inglês e continentais era, segundo Dicey, a falta da habilidade jurídica, por parte dos legisladores — e aqui Dicey parece ecoar a sabida impaciência dos juízes ingleses para com o trabalho das legislaturas —, necessária para criar reparações que assegurassem o exercício dos direitos por parte dos cidadãos.  Dicey não achava que essa habilidade fosse incompatível com as constituições escritas, como essas, e declarou com admiração que “os estadistas americanos têm mostrado incomparável habilidade na elaboração de meios para dar segurança legal aos direitos declarados pelas constituições americanas”, para que “o estado de direito fosse um aspecto marcante dos Estados Unidos, tanto quanto da Inglaterra”[32].  De acordo com Dicey, o exercício dos direitos do indivíduo segundo a constituição inglesa era mais efetivo do que o exercício de direitos similares segundo constituições continentais; e essa “efetividade” devia-se, sobretudo, a habilidades jurídicas maiores, por parte das pessoas de língua inglesa, para criar reparações relativas a esses direitos.A certeza é um aspecto que o professor Hayek também enfatiza em sua recente análise do ideal do “estado de direito”.  Ele a concebe de uma forma apenas aparentemente diferente da concepção de Dicey, embora essa diferença possa ser muito importante, em alguns pontos.

De acordo com o professor Hayek[33], a efetividade da lei é, provavelmente, o requisito mais importante para as atividades econômicas da sociedade e muito contribuiu para a prosperidade maior do mundo ocidental, em comparação com o Oriente, onde a efetividade da lei não foi alcançada tão cedo.  Mas ele não analisa o que o termo “efetividade” significa exatamente, quando se refere à lei.  Esse é um ponto que precisa ser examinado com muito cuidado em uma teoria do “estado de direito”, ainda que nem Dicey nem Hayek, nem outros acadêmicos entrem muito nesse mérito.  Diferentes significados para a expressão “efetividade da lei” podem estar na raiz da maior parte dos mal-entendidos, entre acadêmicos ingleses e europeus continentais, relativos ao estado de direito e a conceitos aparentemente similares, como os de constituições escritas, Rechtsstaaten etc.  Dicey não tinha uma concepção completamente clara do que a “efetividade” da lei significava para ele, quando descreveu os principais aspectos do estado de direito.  Aparentemente, esse fato está relacionado à ausência de regras escritas — e por isso, de alguma forma, de regras efetivas — no direito consuetudinário inglês tradicional, incluído o direito constitucional.  Se a efetividade estivesse vinculada apenas a regras escritas, nem o direito consuetudinário nem a parte dele que pode ser chamada de direito constitucional seriam absolutamente efetivos.  Com efeito, muitos dos recentes ataques sobre a “incerteza” da lei precedente, por parte de pessoas de língua inglesa e, particularmente, de advogados americanos e cientistas políticos pertencentes à chamada escola realista, são baseados em um significado da palavra “efetividade” que implica a existência de uma fórmula definitivamente escrita, cujas palavras não possam ser modificadas pelo leitor a sua vontade.  Essa impaciência para com leis não escritas é fruto do número crescente de códigos, nos sistemas legais e políticos contemporâneos, e do peso crescente dado às leis estatutárias comparadas às leis precedentes — ou seja, com a lei não escrita —, na Inglaterra, assim como em outros países do Common-wealth britânico e nos Estados Unidos da América.

A efetividade da lei está relacionada com a ideia de fórmulas definitivamente escritas, como as que os alemães chamariam de Rechtsaetze, também no significado que o professor Hayek dá à palavra “efetividade”‘, em suas conferências sobre o estado de direito.  Ele declara que mesmo “a delegação da formulação de leis a uma autoridade não eleita não precisa ser contrária ao estado de direito, uma vez que essa autoridade se limite a determinar e publicar as regras antes de sua aplicação (…)”.  Acrescenta que “o problema do uso moderno generalizado da delegação não é o de se delegar o poder de fazer regras gerais, mas o de que, na prática, as autoridades têm o poder de manipular sem regras a coerção, pois nenhuma regra geral pode ser formulada para o exercício dos poderes em questão”.[34]

Existe uma espécie de paralelismo entre o que, de acordo com o professor Hayek, é secundário em relação à lei administrativa ou aos tribunais administrativos e aquilo que é realmente essencial, para ele, no conceito de “efetividade”.  O que importa, para ele, é que a lei administrativa seja ministrada por tribunais independentes, não importando o fato de que exista algo peculiar chamado “direito administrativo”, nem de que os tribunais que o ministram sejam cortes especiais ou não.  De forma semelhante, o professor Hayek acredita que nenhuma inconveniência séria pode surgir do fato de que as regras sejam emitidas por parlamentos ou por alguma autoridade delegada, contanto, somente, que essas regras sejam gerais, claramente enunciadas e publicadas com antecedência.

Os regulamentos gerais, se formulados no devido tempo e divulgados a todos os cidadãos, tornam possível a estes preverem o que irá acontecer, no âmbito legal, em consequência de seu comportamento, ou, usando as palavras do professor Hayek: “Como regra geral, circunstâncias que estejam além de seu (do indivíduo) campo de visão não poderão ser transformadas em terreno para sua coerção.

Essa é, sem dúvida, uma interpretação clássica da efetividade da lei.  Também se pode acrescentar que é, provavelmente, a mais famosa, pois tem recebido muitas formulações célebres desde os tempos da antiga civilização grega, como facilmente o poderiam provar algumas citações de A política e de A retórica, de Aristóteles.  Quando este filósofo elogiava o governo das leis, muito provavelmente tinha em mente aquelas regras gerais conhecidas antecipadamente por todos os cidadãos e que em sua época eram escritas nas paredes dos edifícios públicos ou em pedaços especiais de madeira ou pedra, como os kurbeis que os atenienses usavam para esse fim.  O ideal de uma lei escrita, geralmente concebida e cognoscível por todos os cidadãos das pequenas e das gloriosas cidades espalhadas ao longo da costa do Mar Mediterrâneo e habitadas por descendentes gregos, é uma das dádivas mais preciosas que os pais da civilização ocidental legaram a sua posteridade.  Aristóteles sabia bem o mal que uma regra arbitrária, contingente e imprevisível — fosse um decreto aprovado pela plebe na agora ateniense ou a ordem caprichosa de um tirano na Sicília — poderia causar às pessoas comuns, em sua época.  Assim, considerava as leis, ou seja, as regras gerais formuladas em termos precisos e cognoscíveis para todos, como uma instituição indispensável para cidadãos tidos como “livres”, e Cícero ecoou essa concepção aristotélica em seu famoso dictum no oratio pro Cluentio: “Omnes legum servi sumus ut liberi esse possimus” — Devemos todos obedecer à lei, se queremos permanecer livres.

Esse ideal de efetividade foi implantado e reafirmado, no Continente Europeu, através de uma longa série de eventos.  O Corpus Júris Civilis de Justiniano foi, durante vários séculos, o livro no qual o ideal da efetividade da lei, entendido como a certeza de uma lei escrita, parecia estar incorporado, nos países latinos e germânicos.  Esse ideal não foi repudiado, mas enfatizado, nos séculos dezessete e dezoito, na Europa Continental, quando os governos absolutistas, como salientou o professor Ehrlich, em seu brilhante ensaio sobre lógica jurídica — Juristische logik —, queriam se assegurar de que seus juízes não alterariam o significado de suas regras.  Todo mundo sabe o que aconteceu no século dezenove, na Europa Continental.  Todos os países europeus adotaram códigos e constituições escritas, aceitando a ideia de que fórmulas enunciadas com precisão poderiam proteger as pessoas da usurpação de todos os tipos possíveis de tiranos.  Os governos, bem como os tribunais, aceitaram essa interpretação da ideia de efetividade da lei como a precisão de uma fórmula escrita estabelecida pelas legislaturas.  Essa não foi a única razão pela qual a Europa Continental adotou códigos e constituições, mas foi, pelo menos, uma das principais.  Em suma, a ideia continental de efetividade da lei era equivalente à ideia de uma fórmula escrita precisamente enunciada.  Essa ideia de efetividade era em grande parte concebida como precisão.

Se essa é realmente a noção que os ingleses tinham da efetividade da lei, e se essa ideia estava realmente implícita em seu ideal de “estado de direito”, não está claro, à primeira vista.  Voltaremos a essa questão mais adiante.

A noção grega ou continental da efetividade da lei corresponde, na realidade, ao ideal de liberdade individual formulado pelos autores gregos que falam em governo através de leis.  Não há dúvida de que o governo através de leis é preferível ao governo por decretos de tiranos ou da plebe.  Leis gerais são sempre mais previsíveis do que ordens especiais e repentinas, e se a previsibilidade das consequências é uma das premissas inevitáveis das decisões humanas, é necessário se concluir que, quanto mais previsíveis as regras gerais tornam — pelo menos no plano legal — as consequências das ações individuais, mais estas ações podem ser chamadas de “livres” de interferência de outras pessoas, inclusive autoridades.

Desse ponto de vista, não podemos deixar de admitir que as regras gerais precisamente enunciadas — como o podem ser, quando leis escritas são adotadas — são um aperfeiçoamento de ordens repentinas e de decretos imprevisíveis dos tiranos.  Mas, infelizmente, tudo isso não oferece segurança alguma de estarmos realmente “livres” da interferência das autoridades.  Podemos deixar de lado, agora, as questões que surgem do fato de que as regras podem ser perfeitamente “efetivas”, no sentido que descrevemos, ou seja, precisamente formuladas, e serem ao mesmo tempo tão tirânicas, que ninguém possa se dizer “livre”, ao se comportar de acordo com elas.  Há, porém, outro inconveniente que também resulta da adoção dessas leis gerais escritas, mesmo quando nos possibilita uma “liberdade” considerável em nosso comportamento individual.  O processo normal de elaboração de leis, nesses casos, é através da legislação.  Mas o processo legislativo não é algo que acontece de uma vez por todas.  Ele acontece a cada dia e está continuamente em andamento.

Isso é particularmente verdade hoje em dia.  Em meu país, o processo legislativo significa, agora, cerca de duas mil leis e decretos por ano, e cada um deles pode consistir de vários artigos.  Às vezes encontramos dúzias ou mesmo centenas de artigos, em uma mesma lei ou decreto.  Com bastante frequência, uma lei ou decreto conflita com outro.  Temos uma regra geral, em meu país, de que, quando duas regras em particular são mutuamente incompatíveis, por causa de seus conteúdos contraditórios, a regra mais recente anula a anterior.  Mas, de acordo com nosso sistema, ninguém pode dizer se uma regra tem apenas um ano, um mês ou um dia, quando é anulada por uma nova regra.  Todas essas regras são precisamente enunciadas em fórmulas escritas as quais os leitores ou intérpretes não podem modificar a sua vontade.  Não obstante, todos eles podem desaparecer tão de repente quanto surgiram.  O resultado é que, se deixamos de lado as ambiguidades do texto, estamos sempre certos, no que concerne ao conteúdo literal de cada regra, em um dado momento, mas jamais estamos certos de que amanhã ainda teremos as regras que temos hoje.

Essa é a “efetividade da lei”, no sentido grego ou continental.  Mas não vou chegar ao ponto de dizer que isso é “efetividade”, no sentido que se requer para que se possa prever que o resultado das ações legais tomadas hoje esteja livre de interferência legal amanhã.  Esse tipo de “efetividade”, tão louvada por Aristóteles e por Cícero, não tem, em última análise, nada a ver com a certeza da qual precisaríamos para sermos verdadeiramente “livres”, no sentido concebido por esses velhos e gloriosos representantes da civilização ocidental.

Entretanto, esse não é o único significado da expressão “a efetividade da lei” utilizado e entendido no Ocidente.  Existe um outro sentido muito mais de acordo com o ideal de “estado de direito”, como este é concebido pelos Ingleses e americanos ou pelo menos o era, na época em que o “estado de direito” era um ideal indubitavelmente vinculado à liberdade individual, esta entendida como liberdade contra a interferência por parte de todos, inclusive das autoridades.

 

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[20] Nota do tradutor: No original, rule of law. 

[21] F. A. Hayek, The political ideal of the rule of law (Cairo: Fifieth Anniversary Commemoration Lectures, National Bank of Egypt, 1955), p.2. Virtualmente toda a substância desse livro foi publicada novamente emConstitution of liberty, do mesmo autor.

[22] Albert Venn Dicey, Introduction to the study of the law of the Constitution (8a edição; Londres: Macmillan, 1915), p.185.

[23] Ibid, p.191.

[24] F. A. Hayek, op. cit., p.45.

[25] Carleton Kemp Allen, Law and orders (Londres: Stevens & Sons, edição de 1956), p.396.

[26] Ibid., p.396.

[27] Ibid., p32. 

[28] Eniest F. Row, How States are governed (Londres: Pitman & Sons, 1950), p.70.  Em relação à situação dos Estados Unidos, veja Walter Gellhorn, Individual freedom and governmental restraints (Baton Rouge: Louisiana State University Press, 1956) e Leslie Grey, “The administrative agency colossus”, The Freeman(Outubro de 1958), p.31.

[29] F. A. Hayek, op. cit, p.57.

[30] Dicey, op. cit., p.189.

[31] Loc. cit. 

[32] Ibid.,pA95. 

[33] F. A. Hayek, op. cit., p.36.

[34] Ibid, p.38.