O Caminho da Servidão

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CAPITULO 6 – A PLANIFICAÇÃO E O ESTADO DE DIREITO

A característica que mais claramente distingue um país livre de um país submetido a um governo arbitrário é a observância, no primeiro, dos grandes princípios conhecidos como o estado de Direito. Deixando de lado os termos técnicos, isso significa que todas as ações do governo são regidas por normas previamente estabelecidas e divulgadas – as quais tornam possível prever com razoável grau de certeza de que modo a autoridade usará seus poderes coercitivos em dadas circunstâncias, permitindo a cada um planejar suas atividades individuais com base nesse conhecimento1. Embora esse ideal nunca venha a ser de todo realizado, uma vez que os legisladores e os homens incumbidos de aplicar a lei são criaturas falíveis, fica, porém, bem clara a questão essencial, ou seja, a necessidade de reduzir tanto quanto possível o arbítrio concedido aos órgãos executivos que exercem o poder de coerção. Se toda lei restringe até certo ponto a liberdade individual, alterando os meios que cada um pode empregar na busca dos seus objetivos, sob o estado de Direito impede-se que o governo anule os esforços individuais mediante ação ad hoc.

Segundo as regras do jogo conhecidas, o indivíduo é livre para perseguir suas metas e desejos pessoais, tendo a certeza de que os poderes do governo não serão empregados no propósito deliberado de fazer malograr os seus esforços. A distinção que estabelecemos entre a criação de uma estrutura permanente de leis – no âmbito da qual a atividade produtiva é orientada por decisões individuais – e a gestão das atividades econômicas por uma autoridade central caracteriza-se assim, claramente, como um caso particular da distinção mais geral entre o estado de Direito e o governo arbitrário. Sob o primeiro, o governo limita-se a fixar normas determinando as condições em que podem ser usados os recursos disponíveis, deixando aos indivíduos a decisão relativa aos fins para os quais eles serão aplicados.

Sob o segundo, o governo dirige o emprego dos meios de produção para finalidades específicas. As normas do primeiro tipo podem ser estabelecidas de antemão, como normas formais que não visam às necessidades e desejos de pessoas determinadas. Destinam-se apenas a servir de meio a ser empregado pelos indivíduos na consecução de seus vários objetivos. Além disso, aplicam-se ou deveriam aplicar-se a períodos bastante longos, de modo que se torne impossível saber se auxiliarão a certas pessoas mais do que a outras. Poderiam ser definidas como uma espécie de instrumento de produção que permite às pessoas prever o comportamento daqueles com que têm de colaborar, e não como meios que visam a atender necessidades específicas.

O planejamento econômico do tipo coletivista implica, necessariamente, o oposto do que acabamos de dizer. A autoridade planejadora não pode limitar-se a criar oportunidades a serem utilizadas por pessoas desconhecidas como lhes aprouver. Não pode sujeitar-se de antemão a regras gerais e formais que impeçam a arbitrariedade. Ela deve prover as necessidades reais das pessoas na medida em que forem surgindo, e depois determinar quais delas são prioritárias. É obrigada a tomar constantes decisões que não podem basear-se apenas em princípios formais e, ao tomá-las, deve estabelecer distinções de mérito entre as necessidades das diferentes pessoas. Quando o governo tem de resolver quantos porcos é necessário criar, quantos ônibus terão de ser postos em circulação, quais as minas de carvão a explorar ou a que preço serão vendidos os sapatos, essas decisões não podem ser deduzidas de princípios formais nem estabelecidas de antemão para longos períodos. Dependem inevitavelmente das circunstâncias ocasionais, e ao tomar tais decisões será sempre necessário pesar os interesses de várias pessoas e grupos. No final, a opinião de alguém determinará quais os interesses preponderantes; e essa opinião passará a integrar a legislação do país, impondo ao povo uma nova categoria social.

A distinção que acabamos de fazer entre Direito formal, ou justiça, e normas substantivas, é muito importante e ao mesmo tempo uma das mais difíceis de estabelecer com exatidão na prática. No entanto, o princípio em que se baseia é bastante simples. A distinção existente entre essas duas espécies de normas é a mesma que haveria entre estabelecer um regulamento de trânsito e prescrever às pessoas aonde devem ir; ou entre mandar instalar placas de trânsito e ordenar às pessoas que tomem esta ou aquela estrada. As normas formais indicam antecipadamente que linhas de ação o estado deverá adotar em certas situações, definidas em termos gerais, sem referência a tempo e lugar nem a indivíduos em particular. Referem-se a situações típicas em que qualquer um pode se encontrar e em que a existência de tais regras será útil para uma grande variedade de objetivos individuais. O conhecimento de que em tais situações o estado agirá de um modo definido ou exigirá que as pessoas procedam de determinada maneira é oferecido aos indivíduos para permitir-lhes traçar seus próprios planos. As normas formais são, pois, simplesmente instrumentais no sentido de que poderão ser úteis a pessoas ainda desconhecidas, para as finalidades que essas pessoas resolvam dar-lhes e em circunstâncias que não podem ser previstas em detalhe. Com efeito, o critério mais importante das normas formais no sentido que aqui lhes atribuímos é não conhecermos seu efeito concreto, não sabermos a que objetivos específicos atenderão, a que pessoas específicas servirão – e também o fato de lhes ser dada apenas a forma mais apropriada, de um modo geral, a beneficiar todas as pessoas a quem elas dizem respeito. Não implicam uma escolha entre determinados objetivos ou pessoas, pois não podemos saber de antemão por quem e de que modo serão usadas.

Nos nossos tempos, dominados pela obsessão de controlar conscientemente todas as coisas, pode parecer paradoxal que consideremos uma virtude o fato de, em dado sistema, conhecermos menos acerca do efeito particular das medidas tomadas pelo estado do que seria o caso na maioria dos outros sistemas, e que um método de controle social seja considerado superior justamente por desconhecermos seus resultados precisos. Entretanto, essa consideração é o fundamento lógico do grande princípio liberal do estado de Direito. E o aparente paradoxo logo se desfaz quando levamos o raciocínio um pouco adiante.

Esse raciocínio tem dois aspectos: o primeiro é econômico e cabe-nos aqui apenas apresentá-lo em poucas palavras. O estado deve limitar-se a estabelecer normas aplicáveis a situações gerais deixando os indivíduos livres em tudo que depende das circunstâncias de tempo e lugar, porque só os indivíduos poderão conhecer plenamente as circunstâncias relativas a cada caso e a elas adaptar suas ações. Para que o indivíduo possa empregar com eficácia seus conhecimentos na elaboração de planos, deve estar em condições de prever as ações do estado que podem afetar esses planos. Mas, para que tais ações sejam previsíveis, devem ser determinadas por normas estabelecidas independentemente de circunstâncias concretas que não podem ser previstas nem levadas em conta de antemão – e os efeitos específicos dessas ações serão imprevisíveis. Por outro lado, se o estado dirigisse as ações individuais visando a atingir objetivos específicos, teria de agir com base em todas as circunstâncias do momento, e portanto suas ações seriam imprevisíveis. Daí o conhecido fato de que, quanto mais o estado ”planeja”, mais difícil se torna para o indivíduo traçar seus próprios planos.

O segundo aspecto do raciocínio, de ordem moral ou política, interessa ainda mais diretamente ao ponto em questão. Para que o estado possa antever com exatidão os efeitos das suas decisões, não poderá deixar liberdade de escolha aos indivíduos por elas afetados. Sempre que ele estiver em condições de prever o efeito exato de linhas de ação alternativas sobre dadas pessoas, será também ele que escolherá os diferentes objetivos a alcançar. Se quisermos criar novas oportunidades que estejam ao alcance de todos, oportunidades estas que as pessoas possam utilizar da forma que entenderem, os resultados exatos não poderão ser previstos. As normas gerais, as verdadeiras leis, em contraposição às determinações específicas, devem portanto ser configuradas de modo a atuar em circunstâncias que não podem ser previstas em detalhe, não sendo assim possível conhecer de antemão o seu efeito sobre pessoas ou objetivos determinados. Só neste sentido o legislador será imparcial. Ser imparcial significa não conhecer a resposta a certas questões – às questões que costumamos decidir tirando a sorte. Num mundo em que tudo fosse previsto com exatidão, o estado dificilmente poderia agir e ao mesmo tempo ser imparcial.

Mas sempre que são conhecidos os efeitos precisos da política governamental sobre determinados indivíduos, sempre que o governo visa diretamente a determinados resultados, ele não pode deixar de conhecê-los e portanto não pode ser imparcial. Deve, assim, favorecer uma das partes, impor suas preferências ao indivíduo e, em vez de auxiliá-lo na consecução das suas próprias finalidades, escolher essas finalidades em seu lugar. Quando os resultados particulares são previstos na ocasião em que se faz uma lei, esta perde o caráter de simples instrumento a ser empregado pelo povo e converte-se num instrumento usado pelo legislador para controlar o povo. O estado deixa de ser peça de um mecanismo utilitário destinado a auxiliar as pessoas a desenvolverem sua personalidade individual para tornar-se uma instituição “moral” – “moral” não em contraposição a imoral, mas no sentido de uma instituição que impõe aos que a ela se acham subordinados suas ideias sobre todas as questões morais, quer essas ideias sejam morais, quer altamente imorais. Nesse sentido, o estado nazista ou qualquer outro estado coletivista é “moral”, ao passo que o estado liberal não o é.

Talvez se alegue que tudo isso não suscita problemas sérios, porque nas questões cuja decisão coubesse ao planejador econômico não lhe seria necessário deixar-se guiar pelos seus preconceitos pessoais, nem deveria fazê-lo: poderia basear-se na ideia geral sobre o que é justo e razoável. Este argumento costuma ser defendido por aqueles que têm experiência de planejamento em determinado setor da economia e que acreditam não haver dificuldades insuperáveis para se chegar a uma decisão que todas as pessoas diretamente interessadas possam aceitar como justa. O motivo por que tal experiência nada prova está, é claro, na seleção dos “interesses” envolvidos quando o planejamento é limitado a determinado setor econômico. As pessoas interessadas de perto numa questão não são necessariamente os melhores juízes dos interesses da sociedade como um todo. Consideremos apenas o caso mais característico: quando, num setor industrial, capitalistas e trabalhadores concordam numa política de restrição, explorando, assim, os consumidores, não há em geral dificuldade na divisão dos lucros de forma proporcional aos ganhos anteriores ou de acordo com algum princípio semelhante. O prejuízo, porém, partilhado por milhares ou milhões de consumidores, costuma ser simplesmente menosprezado, ou não é levado na devida consideração. Se quisermos pôr à prova a utilidade do princípio de “equidade” ao decidir as questões decorrentes do planejamento econômico, devemos aplicá-lo a algum caso em que ganhos e prejuízos sejam identificados com igual clareza. Em tais casos, logo se percebe que nenhum princípio geral, como o da equidade, pode ser satisfatório. Quando temos de escolher entre salários mais elevados para enfermeiras ou médicos e uma ampliação dos serviços prestados aos doentes, entre mais leite para as crianças e melhor remuneração para os trabalhadores agrícolas, ou entre emprego para os desempregados e melhores salários para os que já têm trabalho, a solução exige nada menos que um sistema completo de valores em que cada necessidade de cada pessoa ou grupo tenha uma posição definida.

Na verdade, à medida que o planejamento se torna cada vez mais amplo, faz-se necessário abrandar na mesma proporção as disposições legais, mediante referência ao que é “justo” ou “razoável”: isto significa que é preciso cada vez mais deixar a decisão do caso concreto ao poder discricionário do juiz ou da autoridade competente. Poder-se-ia escrever uma história do declínio do estado de Direito, do desaparecimento doRechtsstaat, com base na introdução progressiva dessas fórmulas vagas na legislação e na jurisdição, e na crescente arbitrariedade, mutabilidade e imprecisão do Direito e da judicatura (de onde o desrespeito que lhes advém), os quais em tais circunstâncias não podem deixar de converter-se num instrumento político. A propósito, é importante salientar mais uma vez que o declínio do estado de Direito vinha se processando de modo acentuado na Alemanha algum tempo antes da subida de Hitler ao poder, e que uma política governamental bastante próxima do planejamento totalitário já realizara boa parte da tarefa completada em seguida pelos nazistas.

Não há dúvida de que a planificação envolve necessariamente uma discriminação intencional entre as necessidades particulares de diferentes pessoas, e permite que um indivíduo realize aquilo que outro deve ser impedido de realizar. O órgão planejador é obrigado a estabelecer, mediante norma legal, o nível de renda dos indivíduos, o que cada um poderá possuir e de que forma deverá agir. Isto significa na realidade um retrocesso à supremacia do status, uma inversão de sentido no “processo de desenvolvimento das sociedades progressistas” que, na famosa expressão de Sir Henry Maine, “tem sido até agora uma evolução da sociedade baseada no status para a sociedade baseada no contrato”. Na verdade, o estado de Direito, mais do que o regime de contrato, é que deve ser considerado a verdadeira antítese do regime de status. O estado de Direito, no sentido de regime de Direito formal – de não-concessão pela autoridade de privilégios legais a determinados indivíduos – salvaguarda a igualdade perante a lei, que é a antítese do governo arbitrário.

Uma consequência necessária disso – contraditória apenas na aparência – é que essa igualdade formal perante a lei conflita e é de fato incompatível com qualquer atividade do governo que vise a uma igualdade material ou substantiva intencional entre os diferentes indivíduos, e que qualquer política consagrada a um ideal substantivo de justiça distributiva leva à destruição do estado de Direito. Para proporcionar resultados iguais para pessoas diferentes, é necessário tratá-las de maneira diferente. Dar a diferentes pessoas as mesmas oportunidades objetivas não equivale a proporcionar-lhes a mesma oportunidade subjetiva. É inegável que o estado de Direito produz desigualdade econômica – tudo que se pode afirmar em seu favor é que essa desigualdade não é criada intencionalmente com o objetivo de atingir este ou aquele indivíduo de modo particular. É muito significativo e característico o fato de socialistas (e nazistas) terem sempre protestado contra a justiça “?meramente” formal, opondo-se a um Direito que não tencionasse determinar os níveis de renda dos diferentes indivíduos2, e de terem sempre exigido a “socialização do Direito”, atacado a independência dos juízes e ao mesmo tempo prestado apoio a todos os movimentos, tal como aFreirechtsschule, que solaparam o estado de Direito.

Pode-se mesmo afirmar que, para o estado de Direito ser uma realidade, a existência de normas aplicadas sem exceções é mais relevante do que o seu conteúdo. Muitas vezes, o conteúdo da norma tem na verdade pouca importância, contanto que ela seja universalmente aplicada. Voltemos a um exemplo anterior: não faz diferença se todos os automóveis circulam pelo lado direito ou pelo lado esquerdo das ruas, contanto que todos o façam do mesmo lado. O importante é que a norma nos permita prever com exatidão o comportamento dos outros indivíduos, e isto exige que ela se aplique a todos os casos – mesmo que numa circunstancia particular, ela seja considerada injusta.

O conflito entre a justiça formal e a igualdade formal perante a lei, por um lado, e as tentativas de realizar vários ideais de justiça e igualdade substantivas, por outro, também explica a confusão muito comum sobre o conceito de “privilégio” e o consequente abuso desse conceito. Mencionaremos apenas o exemplo mais significativo de tal abuso: a aplicação do termo “privilégio” à propriedade como tal.

Ela seria efetivamente um privilégio se, por exemplo, como sucedeu por vezes no curso da história, a propriedade da terra fosse reservada aos membros da nobreza. É privilégio também se, como sucede nos nossos tempos, o direito de produzir ou vender determinados bens é reservado pela autoridade a certos indivíduos. Mas chamar de privilégio a propriedade privada como tal, que todos podem adquirir segundo as mesmas normas, só porque alguns conseguem adquiri-la e outros não – é destituir a palavra privilégio do seu significado.

A imprevisibilidade dos efeitos concretos, que é a característica distintiva das leis formais de um sistema liberal, reveste-se também de importância porque contribui para desfazer outro equívoco acerca da natureza desse sistema: a ideia de que sua atitude característica é a inação do estado. A dicotomia entre a intervenção ou a não intervenção do estado é inteiramente falsa, e o termo laissez-faire é uma definição bastante ambígua e ilusória dos princípios em que se baseia uma política liberal. Está claro que todo o estado tem de agir, e toda ação do estado implica intervir nisto ou naquilo. Mas não é isso que vem ao caso. O importante é saber se o indivíduo pode prever a ação do estado e utilizar esse conhecimento como um dado na elaboração de seus planos particulares – o que significa que o estado não pode controlar a forma como seu mecanismo é empregado e que o indivíduo sabe exatamente até que ponto será protegido contra a interferência alheia – ou se o estado está em condições de frustrar os esforços individuais.

O estado que controla pesos e medidas (ou impede de qualquer outro modo o estelionato e a fraude) é indubitavelmente ativo, ao passo que o estado que permite o uso da violência – por piquetes de grevistas, por exemplo – é inativo. Entretanto, é no primeiro caso que o estado observa os princípios liberais, enquanto no segundo não o faz. Do mesmo modo, no que concerne à maioria das normas gerais e permanentes estabelecidas pelo estado no campo da produção, tal como códigos de construção ou legislação fabril, elas podem ser sensatas ou insensatas num caso particular, mas não conflitam com os princípios liberais, desde que se destinem a ser permanentes e não sejam usadas para favorecer ou prejudicar determinados indivíduos. É verdade que nesses casos certos cidadãos estarão sujeitos não só aos efeitos a longo prazo que não podem ser previstos, como também a efeitos imediatos que podem ser conhecidos com precisão. Entretanto, no que concerne a essa espécie de leis, os efeitos imediatos não constituem em geral (ou, pelo menos, não deveriam constituir) a consideração prioritária. À medida que esses efeitos imediatos e previsíveis se tornam mais importantes em comparação aos efeitos a longo prazo, aproximamo-nos da linha divisória em que as distinções, ainda que claras em principio, se tornam irrelevantes na prática.

O estado de Direito só teve uma evolução consciente durante a era liberal e é uma das suas maiores realizações, não só como uma salvaguarda mas como a concretização jurídica da liberdade. Como disse Immanuel Kant (e Voltaire antes dele, quase nos mesmos termos), “o homem é livre quando não tem de obedecer a ninguém, exceto às leis”. Como um ideal vago, no entanto, o estado de Direito existe pelo menos desde o tempo dos romanos, e durante os últimos séculos nunca foi tão seriamente ameaçado como o é hoje. A ideia de que não há limites aos poderes do legislador é, em parte, fruto da soberania popular e do governo democrático. Ela tem sido fortalecida pela crença de que, enquanto todas as ações do estado forem autorizadas pela legislação, o estado de Direito será preservado. Mas isso equivale a interpretar de forma totalmente falsa o significado do estado de Direito. Não tem este relação alguma com a questão da legalidade, no sentido jurídico, de todas as ações do governo. Elas podem ser legais, sem no entanto se conformarem ao estado de Direito.

O fato de alguém possuir plena autoridade legal para agir não nos permite distinguir se a lei lhe dá poderes arbitrários ou se prescreve de maneira inequívoca qual deve ser seu comportamento. É bem possível que Hitler tenha adquirido poderes ilimitados de forma rigorosamente constitucional e que todas as suas ações sejam, portanto, legais, no sentido jurídico. Mas quem concluiria, por essa razão, que o estado de Direito ainda prevalece na Alemanha?

Afirmar que numa sociedade planificada o estado de Direito não pode subsistir não equivale, pois, a dizer que os atos do governo não serão legais ou que em tal sociedade não haverá leis. Significa apenas que o emprego dos poderes coercitivos do governo já não será limitado e determinado por normas pré-estabelecidas. A lei pode tornar legal aquilo que para todos os efeitos permanece uma ação arbitrária e, para possibilitar a gestão central das atividades econômicas, é-lhe necessário fazer isso. Se a lei declara que uma autoridade ou comissão podem agir da maneira que lhes convém, todas as ações destas serão legais – mas não estarão por certo sujeitas ao estado de Direito. Conferindo-se ao governo poderes ilimitados, pode-se legalizar a mais arbitrária das normas; e desse modo a democracia pode estabelecer o mais completo despotismo3.

Entretanto, para que a lei permita às autoridades dirigir a vida econômica, deve conceder-lhes o poder de tomar e impor decisões em circunstâncias que não podem ser previstas, com base em princípios que não podem ser enunciados genericamente. Por conseguinte, à medida que o planejamento adquire maior amplitude, torna-se cada vez mais comum a delegação dos poderes legislativos a diversas comissões e autoridades. Quando, antes da Primeira Guerra, numa causa para a qual o falecido lord Hewart recentemente chamou atenção, o juiz Darling declarou que “o parlamento decretara ainda no ano passado que a Comissão de Agricultura, ao agir como fez, não devia ser mais impugnável do que o próprio parlamento” – isso ainda era bastante raro. Desde então, tornou-se ocorrência quase diária. Conferem-se constantemente amplos poderes a novas autoridades que, não estando sujeitas a regras fixas, controlam de modo quase ilimitado esta ou aquela atividade do cidadão.

O estado de Direito implica, pois, uma limitação do campo legislativo: restringe-o às normas gerais conhecidas como Direito formal e exclui toda legislação que vise diretamente a determinados indivíduos, ou a investir alguém do uso do poder coercitivo do estado tendo em vista tal discriminação. Ele não significa que tudo é regulado pela lei mas, ao contrário, que o poder coercitivo do estado só pode ser usado em casos por esta definidos de antemão, e de tal maneira que se possa prever o modo como será usado. Qualquer lei aprovada pelo parlamento pode, assim, infringir o estado de Direito. Quem negar isso terá de sustentar que a existência ou não do estado de Direito hoje em dia na Alemanha, na Itália ou na Rússia depende de os ditadores terem ou não conquistado o seu poder absoluto por meios constitucionais4.

Pouco importa se, como acontece em alguns países, as principais aplicações do estado de Direito são estabelecidas numa declaração de direitos ou numa carta constitucional, ou se o princípio é apenas uma tradição consolidada. Mas é fácil perceber que, seja qual for a sua forma, tais limitações dos poderes de legislar envolvem o reconhecimento do inalienável direito do indivíduo, dos invioláveis direitos do homem.

É patético, porém característico da confusão a que foram levados muitos intelectuais pelos ideais contraditórios em que depositam fé, o fato de que um dos principais defensores do planejamento central em larga escala, H. G. Wells, escrevesse ao mesmo tempo uma ardente defesa dos direitos do homem. Os direitos individuais que Wells espera preservar constituiriam inevitavelmente um obstáculo ao planejamento por ele desejado. Até certo ponto, ele parece ter consciência desse dilema, motivo por que os artigos da sua proposta “Declaração dos Direitos do Homem” se encontram tão eivados de ressalvas, que perdem toda a significação. A certa altura, ela proclama, por exemplo, que todo o homem “terá o direito de comprar e vender, sem quaisquer restrições discriminatórias, tudo aquilo que pode ser legalmente comprado e vendido”, o que é admirável, e em seguida anula o sentido da proposta acrescentando que ela se aplica apenas à compra e venda “nas quantidades e com as restrições que sejam compatíveis com o bem-estar comum”. Mas como, é claro, sempre se presume que todas as restrições impostas à compra e venda de qualquer bem sejam necessárias ao “bem-estar comum”, esta cláusula na realidade não impede de maneira efetiva nenhum abuso, nem resguarda qualquer direito individual. Ou, para tomarmos outra cláusula fundamental, diz a declaração que todo homem “pode dedicar-se a qualquer ocupação permitida pela lei”, e que “tem direito a um emprego remunerado e de sua livre escolha, sempre que lhe seja acessível uma variedade de empregos”. Ela não explicita, todavia, quem deverá decidir se determinado emprego é “acessível” a determinada pessoa; e ao estabelecer ainda que “ele pode sugerir o emprego que deseja, sendo sua reivindicação considerada, aceita ou recusada pelo poder público”, mostra que Wells se refere a uma autoridade que detém o poder de decidir se um indivíduo “tem direito” a ocupar uma determinada posição – o que evidentemente significa o oposto da livre escolha de uma ocupação.

Como se poderá assegurar num mundo planificado a “liberdade de viajar e de migrar”, quando não só os meios de comunicação e a moeda circulante, mas também a própria localização das indústrias são controlados pelo estado? E como salvaguardar a liberdade de imprensa, quando a oferta de papel e todos os canais de distribuição são controlados pela autoridade planejadora? Wells, a exemplo de todos os outros adeptos da planificação, não oferece qualquer resposta a essas perguntas.

Nesse particular, são muito mais coerentes os numerosos reformadores que, desde o início do movimento socialista, atacaram a ideia “metafísica” dos direitos individuais, insistindo em que num mundo racionalmente organizado o indivíduo não terá direitos, mas apenas deveres. Esta se tornou, na verdade, a atitude mais comum dos chamados progressistas; e nunca alguém se expõe tanto ao risco de ser tachado de reacionário como quando protesta contra uma medida alegando que ela constitui violação dos direitos individuais. Até uma revista liberal como The Economist nos apontava poucos anos atrás logo o exemplo dos franceses, dizendo que eram o único povo que tinha aprendido que

o governo democrático, não menos que a ditadura, deve sempre [sic] ter poderes plenos in posse, sem sacrificar o seu caráter democrático e representativo. Não existe esfera de direitos individuais que, tratando-se de assunto administrativo, o governo não possa tocar em nenhuma circunstância. Não se pode nem se deve limitar o poder de um governo livremente eleito pelo povo e sujeito a plena e aberta crítica da oposição.

Isso é talvez inevitável em tempo de guerra, quando, é claro, torna-se necessário restringir toda crítica livre e franca. Mas o “sempre” da passagem citada não sugere que The Economist considera essas restrições apenas uma lamentável necessidade em tempo de guerra. Como instituição permanente, a ideia é, sem dúvida, incompatível com a preservação do estado de Direito e conduz diretamente ao estado totalitário. Apesar disso, é a opinião obrigatória de todos aqueles que desejam a gestão da vida econômica pelo governo. A experiência dos vários países da Europa Central demonstrou amplamente até que ponto a admissão, ainda que apenas formal, dos direitos individuais ou da igualdade de direito das minorias perde todo o valor num estado que empreende o controle integral da vida econômica. Ficou comprovado naqueles países que é possível levar a efeito inexorável discriminação contra as minorias nacionais mediante o uso de conhecidos instrumentos da política econômica, sem jamais infringir a letra das leis protetoras dos direitos das minorias. Essa opressão por meio da política econômica foi muito facilitada pelo fato de certas indústrias ou atividades se acharem em grande parte nas mãos de uma minoria nacional, de forma que muitas medidas que na aparência visavam a prejudicar uma indústria ou classe pretendiam, na realidade, atingir essa minoria. Mas as possibilidades quase ilimitadas de uma política de discriminação e opressão, oferecidas por princípios supostamente inócuos como o “controle do desenvolvimento da indústria pelo estado”, ficaram mais do que demonstradas a todos os que desejam ver, na prática, as consequências políticas da planificação.

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NOTAS AO CAPÍTULO 6

1 – Segundo a exposição clássica de A. V. Dicey em The law of the Constitution (8.ª ed., p. 198), o estado de Direito “significa, acima de tudo, absoluta supremacia ou predominância do Direito comum em contraposição a influência do podei arbitrário, e exclui a arbitrariedade, o privilégio ou mesmo uma autoridade discricionária ampla por parte do governo”. Como resultado, em grande parte, da obra de Dicey, o termo adquiriu na Inglaterra uma acepção técnica mais restrita que não nos interessa no presente trabalho. O sentido mais abrangente e mais antigo do conceito de estado de Direito ou supremacia do Direito, que na Inglatera se converteu numa tradição aceita sem controvérsia e muito pouco explicitada, foi melhor desenvolvido nos embales filosóficos a respeito da natureza do Rechtsstaat travados na Alemanha no início do século XIX, exatamente por suscitar problemas que naquele país eram novos.

2- Não é, portanto, de todo falsa a oposição estabelecida pelo teórico do Direito do nacional-socialismo, Carl Schmitt, entre o Rechtsstaat liberal (isto é, o estado de Direito) e o ideal nacional-socialista do gerechte staat (“o estado justo”). Observe-se, apenas, que a espécie de justiça que se opõe à justiça formal envolve necessariamente discriminação entre indivíduos.

3 – Não se trata, pois, segundo a concepção errônea do século XIX, de um conflito entre a liberdade e o Direito. Como John Locke já havia esclarecido, não pode haver liberdade onde não há leis. O conflito verifica-se entre diferentes espécies de lei – tão diferentes que quase não merecem o mesmo nome. Uma é a lei que fundamenta o estado de Direito, princípios gerais estabelecidos de antemão, “regras do jogo” que permitem ao indivíduo prever como será empregado o aparelho coercitivo do estado, ou o que ele e seus concidadãos poderão fazer, ou serão obrigados a fazer, em circunstâncias dispostas em lei. A outra espécie de lei dá à autoridade poder efetivo para agir da maneira que lhe parecer conveniente. É evidente, pois, a impossibilidade de manter o estado de Direito numa democracia que pretendesse decidir todo conflito de interesses, não de acordo com normas previamente estabelecidas, mas “segundo os seus méritos”.

4 – Outro exemplo de infração do estado de Direito pela legislação é o caso do bill of attainder, decreto de proscrição ou perda dos direitos civis, tão conhecido na história da Inglaterra. A forma assumida pelo estado de Direito no Direito criminal é em geral expressa pela máxima latina nulla poena-sine lege – não haverá castigo sem uma lei que o prescreva expressamente. A essência dessa máxima é que a lei deve ter existido como norma geral antes de se apresentar o caso ao qual tem de ser aplicada. Em famoso processo realizado no reinado de Henrique VIII, o parlamento resolveu que “o referido Richard Rose”, cozinheiro do bispo de Rochester, “deve morrer no caldeirão sem assistência religiosa”. Entretanto, ninguém sustentaria que esse ato se tivesse realizado em conformidade com o estado de Direito. Mas embora o estado de Direito se tenha tornado parte essencial do processo criminal em todos os países liberais, não pode ser mantido nos regimes totalitários. Nestes, como disse com propriedade E. B. Ashton, a máxima liberal foi substituída pelo princípionullum crimen sine poena – nenhum “crime” deve ficar sem castigo, quer a lei disponha explicitamente sobre o caso ou não. “Os direitos do estado não terminam com a punição dos infratores. A comunidade pode fazer tudo o que lhe pareça necessário à proteção de seus interesses – e a observância da lei, tal como se acha formulada, é apenas um dos requisitos mais elementares” (Ashton, E. B. The Fascist, His State and Minei,1937, p. 119). Naturalmente, as autoridades decidem o que constitui infração dos “interesses da comunidade”.