A ética da liberdade

0
Tempo estimado de leitura: 28 minutos

19. Os direitos de propriedade e a teoria dos contratos

O direito de propriedade implica no direto de firmar contratos referentes a esta propriedade: de doá-la ou de trocar títulos de propriedade pela propriedade de outra pessoa. Infelizmente, muitos libertários, defensores fiéis do direto de se firmar contratos, consideram que o próprio contrato é algo absoluto, e, portanto, afirmam que todo contrato voluntário, qualquer que seja, deve ser legalmente executável na sociedade livre. O erro deles é não conseguir perceber que o direito de contrato deriva-se completamente do direito de propriedade privada, e que consequentemente os únicos contratos executáveis (i.e., aqueles endossados pela sanção da coerção legal) deveriam ser aqueles em que o descumprimento das obrigações contratuais por uma das partes implica em roubo da propriedade da outra parte. Em resumo, um contrato só poderia ser executável quando seu descumprimento é um roubo implícito de propriedade. Mas isto só pode ser verdadeiro se considerarmos que os contratos validamente executáveis só existem onde títulos de propriedade já tiverem sido transferidos, e, portanto, onde o descumprimento das obrigações contratuais signifique que a propriedade da outra parte é retida pela parte faltosa, sem o consentimento do primeiro (roubo implícito). Portanto, esta teoria — genuinamente libertária — de contratos executáveis tem sido chamada de teoria de contratos de “transferência de títulos”.[1] Exemplifiquemos este ponto. Suponha que Silva e Lopes assinem um contrato, onde Silva entrega $1000 para Lopes no presente momento, em troca de uma nota promissória em que Lopes concorda em pagar para Silva $1100 dentro de um ano. Isto é um contrato de débito comum. O que ocorreu foi que Silva transferiu seu título de propriedade de $1000 no presente em troca de Lopes concordar agora em transferir para Silva um título de $1100 dentro de um ano. Suponha que, quando chega a data combinada um ano depois, Lopes se recusa a pagar. Por que este pagamento deveria agora ser obrigatório sob a lei libertária? A lei existente (que será tratada em maiores detalhes a seguir) basicamente afirma que Lopes tem que pagar $1100 porque ele “prometeu” pagar, e que esta promessa estabelece na mente de Silva a “expectativa” de que ele receberia o dinheiro.

Nossa alegação aqui é que meras promessas não são uma transferência de títulos de propriedade; que, por mais que manter uma promessa possa muito bem ser considerado algo moral, em um sistema libertário não é e não pode ser a função da lei (i.e., violência legal) impor a moralidade (neste caso, o cumprimento de promessas). Nossa alegação aqui é que Lopes tem que pagar a Silva $1100 porque ele já havia concordado em transferir o título, e que o não pagamento significa que Lopes é um ladrão, que ele roubou a propriedade de Silva. Em resumo, a transferência original de $1000 de Silva não era absoluta, mas condicional, condicionada ao pagamento de $1100 por Lopes em um ano, e que, portanto, o não pagamento é um roubo implícito da propriedade justa de Silva.

Por outro lado, examinemos as implicações da ora prevalecente teoria de contratos de “promessas” ou “expectativas”. Suponha que A prometa se casar com B; B dá seguimento aos planos de casamento, incorrendo nos custos de se preparar para o casamento. No último minuto, A muda de ideia, violando dessa forma seu suposto “contrato”. Qual deveria ser o papel de uma agência de compulsão legal em uma sociedade libertária? Logicamente, aquele que acredita absolutamente na teoria de contratos de “promessa” teria que pensar da seguinte maneira: A voluntariamente prometeu a B que ele ou ela se casaria com o outro, isto cria a expectativa de casamento na mente do outro; logo este contrato deve ser imposto. A deve ser obrigado a se casar com B.

Até onde sabemos, ninguém estendeu a teoria da promessa tão longe assim. O casamento compulsório é uma forma de escravidão involuntária tão clara e evidente que nenhum teórico, muito menos nenhum libertário, estendeu a lógica até este ponto. Evidentemente, a liberdade e a escravidão involuntária são totalmente incompatíveis, na verdade são diametralmente opostos. Mas por que não, uma vez que todas as promessas devem ser contratos executáveis?

Todavia, uma forma mais branda de se compelir tais promessas de casamento tem sido empregada, para não dizer defendida, em nosso sistema legal. O velho litígio de “quebra de promessa” obrigava o violador de sua promessa a pagar pelos prejuízos daquele que teve algo prometido para si, a pagar pelas despesas incorridas devido às expectativas que ele teve. Mas, embora isto não chegue ao ponto de escravidão involuntária, é igualmente inválido. Pois não pode existir propriedade sobre as promessas ou expectativas de alguém; estes são apenas estados mentais subjetivos, que não envolvem transferências de títulos, e, portanto, não envolvem roubo implícito. Logo eles não deveriam ser executáveis, e, nos últimos anos, os litígios de “quebra de promessa”, ao menos, deixaram de ser confirmados pelos tribunais. O que é importante é que, embora a imposição de prejuízos não seja considerada pelos libertários tão deplorável quanto a imposição compulsória do serviço prometido, ela deriva do mesmo princípio inválido.

Analisemos mais profundamente o nosso argumento de que meras promessas ou expectativas não deveriam ser executáveis. A razão fundamental é que a única transferência válida de títulos de propriedade na sociedade livre é o caso onde a propriedade é, de fato, e pela natureza do homem, alienável pelo homem. Toda propriedade física que uma pessoa possui é alienável, i.e., na realidade natural ela pode ser doada ou transferida para a posse e para o controle de outra parte. Eu posso doar ou vender para outra pessoa meus sapatos, minha casa, meu dinheiro etc. Mas há certas coisas vitais que, na realidade natural, e pela natureza do homem, são inalienáveis, i.e., elas não podem de fato ser alienadas, mesmo que voluntariamente. Especificamente, uma pessoa não pode alienar sua vontade, mais particularmente seu controle sobre sua própria mente e corpo. Todo homem tem o controle sobre sua própria vontade e pessoa, e ele está, poderíamos assim dizer, “preso” a esta propriedade inerente e inalienável. Uma vez que sua vontade e seu controle sobre sua própria pessoa são inalienáveis, então seus direitos de controlar esta pessoa e vontade também o são. Esta é a base para a famosa posição da Declaração da Independência Americana de que os direitos naturais do homem são inalienáveis; ou seja, eles não podem ser entregues, mesmo se a pessoa desejar.

Ou, como Williamson Evers destaca, as defesas filosóficas dos direitos humanos

são fundamentadas na realidade natural de que todo homem é o proprietário de sua própria vontade. Pegar direitos como os de propriedade e de liberdade contratual, que são baseados no princípio da absoluta autopropriedade da vontade, e então usar estes direitos derivados para destruir suas próprias fundações é filosoficamente inválido.[2]

Assim explica-se a inexigibilidade, na teoria libertária, de contratos de escravidão voluntária. Suponha que Silva faça o seguinte acordo com a Corporação Lopes: Silva, pelo resto de sua vida, irá obedecer todas as ordens, sob quaisquer circunstâncias, que a Corporação Lopes quiser estabelecer. Já na teoria libertária, não há nada que impeça Silva de fazer este acordo, de servir a Corporação Lopes e de obedecer às ordens dela indefinidamente. O problema surge quando, em algum momento posterior, Silva muda de ideia e decide partir. Será que dele deveria ser cobrada a sua prévia promessa voluntária? Nossa alegação — e uma que por sorte é confirmada pela lei atual — é a de que a promessa de Silva não era um contrato válido (i.e., executável). Não há transferência de títulos no acordo de Silva porque o controle dele sobre seu próprio corpo é inalienável. Uma vez que este controle não pode ser alienado, o acordo não era um contrato válido, e, portanto, não deveria ser executável. O acordo de Silva era uma mera promessa, a qual, pode-se dizer, ele é moralmente obrigado a cumprir, mas que não deveria ser legalmente obrigado.

Na verdade, forçar esta promessa seria uma escravidão muito mais coerciva do que o casamento compulsório considerado acima. Mas será que se deveria ao menos se exigir que Silva pagasse pelos prejuízos da Corporação Lopes, calculados de acordo com as expectativas de toda uma vida de serviços que a Corporação Lopes adquiriu? Novamente, a resposta deve ser não. Silva não é um ladrão implícito; ele não reteve nenhuma propriedade da Corporação Lopes, pois ele sempre reteve o título de propriedade sobre seu próprio corpo e pessoa.

O que dizer das expectativas frustradas da Corporação Lopes? A resposta deve ser a mesma do caso da noiva ou do pretendente desapontados. A vida sempre é incerta, sempre é arriscada. Algumas pessoas são melhores “empreendedores” e outras são piores, i.e., previsores de futuras ações humanas e de eventos do mundo. É sobre o noivo ou noiva em potencial, ou a Corporação Lopes, sobre quem o risco deve propriamente incidir nesta questão; se suas expectativas são frustradas, bem, então eles foram maus previsores neste caso e se lembrarão da experiência quando forem lidar com Silva ou com o quebrador da promessa de casamento no futuro.

Se meras promessas ou expectativas não podem ser executáveis, mas apenas contratos que transferem títulos de propriedade, podemos visualizar a aplicação da teoria de contratos contrária em um importante caso da vida real: será que os desertores do exército merecem anistia total por suas ações? Os libertários, por serem contrários ao serviço militar obrigatório, pois é uma escravidão compulsória, não veem problemas em demandar a total exoneração de conscritos desertores. Mas e quanto aos alistados que se alistaram no exército voluntariamente (deixando de lado o caso daqueles que se alistaram apenas como uma alternativa ao alistamento compulsório)? Os teóricos da “promessa” devem, rigorosamente, defender tanto a punição dos desertores quanto os seus retornos às forças armadas. Os teóricos da transferência de títulos, pelo contrário, sustentam que todo homem possui o direito inalienável de controlar seu próprio corpo e vontade, uma vez que ele tem este controle inalienável como um fato da natureza. E, portanto, que o alistamento era uma mera promessa, que não pode ser executável, já que todo homem tem o direito de mudar de ideia a qualquer momento a respeito da disposição de seu corpo e vontade.

Na America contemporânea, fora a evidente exceção das forças armadas, todos têm o direito de lagar seus empregos independentemente de qualquer promessa ou “contrato” que tenha feito previamente.[3] Porém, infelizmente, os tribunais, ao passo que se recusam a compelir desempenhos pessoais específicos de um acordo empregatício (em resumo, se recusando a escravizar um trabalhador) proíbem o trabalhador de trabalhar em uma tarefa similar para outro empregador pelos termos do acordo. Se alguém assinou um acordo para trabalhar como engenheiro para a ARAMCO por cinco anos, e ele então larga o emprego, ele fica proibido pelos tribunais de trabalhar para um empregador similar pelo resto destes cinco anos. Deve estar claro a esta altura que a proibição deste emprego está a apenas um passo de distância da escravidão compulsória direta, e que isto deveria ser completamente inadmissível em uma sociedade libertária.

Então os empregadores não possuem nenhum recurso contra os que mudam de ideia? Claro que possuem. Eles podem, se assim quiserem, voluntariamente concordar em colocar o trabalhador incorreto em uma lista negra e se recusar a empregá-lo. Isto está perfeitamente de acordo com seus direitos em uma sociedade livre; o que não está de acordo com seus direitos é usar violência para impedi-lo de trabalhar voluntariamente para outra pessoa. Mais um recurso seria permissível. Suponha que Silva, ao fazer seu acordo de uma vida inteira de obediência voluntária à Corporação Lopes, receba em troca $1,000,000 como pagamento por estes serviços futuros esperados. Então, claramente, a Corporação Lopes não transferiu o título de $1,000,000 de forma absoluta, mas condicionada à prestação de uma vida de serviços. Silva tem o direito absoluto de mudar de ideia, mas ele não mais tem o direito de ficar com os $1,000,000. Se ele fizer isso, ele será um ladrão da propriedade da Corporação Lopes; ele deve então ser forçado a devolver os $1,000,000 mais juros. Pois, claro, o título ao dinheiro era, e continua sendo, alienável.

Analisemos um caso aparentemente mais complicado. Suponha que um famoso ator de cinema concorde em aparecer em uma determinada sala de cinema em certa data. Por alguma razão qualquer, ele não comparece. Será que ele deveria ser obrigado a aparecer naquela data ou em alguma data futura? Certamente que não, pois isso seria escravidão compulsória. Será que ele deveria ser obrigado a, ao menos, compensar os donos da sala de cinema pela publicidade e por outras despesas incorridas por eles devido a antecipação de sua aparição? Novamente não, pois o seu acordo era uma mera promessa relativa à sua vontade inalienável, a qual ele tem o direito de mudar a qualquer momento. Em outras palavras, já que o ator de cinema ainda não recebeu nenhuma propriedade dos donos da sala, ele não cometeu nenhum roubo (não roubou nada dos donos e nem de ninguém mais), e, portanto, ele não pode ser obrigado a pagar pelos prejuízos. O fato de que os donos da sala possam ter feito planos e investimentos consideráveis na expectativa de que o ator mantivesse o acordo pode ser lastimável para os donos, mas este é propriamente o risco deles. Os donos da sala não deveriam esperar que o ator fosse obrigado a pagar pela sua má previsão e por seu empreendedorismo falho. Os donos pagam o preço por depositarem tanta confiança no ator. Pode ser considerado mais moral manter promessas do que quebrá-las, mas qualquer obrigação coercitiva de tal código moral, uma vez que isto vai além da proibição de roubo e agressão, é por si só uma invasão dos direitos de propriedade do ator de cinema e, portanto, inadmissível em uma sociedade livre.

Novamente, claro que se o ator recebeu um pagamento adiantado dos donos da sala, então caso ele retenha o dinheiro sem cumprir sua parte do contrato, isto seria um roubo implícito da propriedade dos donos, e, portanto, o ator deve ser obrigado a devolver o dinheiro.

Para os utilitaristas assustados com as consequências desta doutrina, deveria ser mencionado que muitos, se não todos, os problemas poderiam ser facilmente superados em uma sociedade libertária se os beneficiários de uma promessa requeressem no acordo inicial uma fiança de descumprimento daquele que promete. Em resumo, se os donos da sala quisessem evitar o risco de um não comparecimento, eles poderiam se recusar a assinar o acordo a não ser que o ator concordasse em depositar a mencionada fiança no caso de não comparecimento. Neste caso, o ator, ao concordar com seu comparecimento futuro, concorda também em transferir certa quantia de dinheiro aos donos da sala no caso de ele não comparecer. Uma vez que o dinheiro, logicamente, é alienável e uma vez que este contrato iria satisfazer nosso critério de transferência de título, este seria um contrato perfeitamente válido e executável. Pois o que o ator estaria dizendo é: “Se eu não comparecer na Sala de Cinema X em tal data, eu, por este meio, transfiro a partir desta data a seguinte quantia ­­­­­___ aos donos da sala”. Se ele não entregar a fiança de descumprimento acordada, ele cometerá então um roubo implícito da propriedade dos donos. Porém, se eles não tomaram a precaução de exigir esta fiança como parte do acordo, então eles devem sofrer as consequências.

Alias, em um importante artigo, A.W.B. Simpson indicou que as fianças por descumprimento eram a prática comum durante a Idade Média e no início do período moderno, não apenas para serviços pessoais, mas para todos os contratos, incluindo vendas de terra e débitos em dinheiro.[4] Estas fianças evoluíram no mercado até se converterem em uma penalidade voluntária ou em fianças de descumprimento, nas quais o contratante se compromete a pagar, geralmente, o dobro do que ele devia no caso do não pagamento de seu débito ou de descumprimento de seu contrato na data combinada. A penalidade voluntariamente contraída servia como um incentivo para ele cumprir seu contrato. Assim, se A concordou em vender uma parte de sua terra em troca de B consentir com o pagamento de um preço em dinheiro, cada um obrigava-se a pagar certa quantia, geralmente o dobro do valor de sua obrigação contratual, no caso de não pagamento. No caso de um débito em dinheiro, alguém que devia $1000 concordava em pagar $2000 ao credor se ele deixasse de pagar $1000 até certa data. (Ou, mais rigorosamente, a obrigação de pagar $2000 era condicionada ao pagamento de $1000 do devedor até certa data. Por isso o termo “fiança condicional de descumprimento”). No exemplo acima, de um contrato para realizar serviços pessoais, suponha que o não comparecimento do ator acarrete ao dono da sala $10,000 em prejuízos; neste caso, o ator assinaria, ou “executaria”, uma “fiança penal de descumprimento”, concordando em pagar $20,000 se ele não comparecer ao dono do cinema. Neste tipo de contrato, o dono do cinema está protegido, e não há imposição inapropriada de uma mera promessa. (Claro que a penalidade consentida não tem que ser o dobro do valor estimado; ela pode ser qualquer quantia assentida pelas partes contratantes. A quantia em dobro se tornou costume na Europa medieval e no início da Europa moderna.)

No decorrer de seu artigo, Simpson revisa a explicação histórica ortodoxa do desenvolvimento da lei de contrato moderna: a visão de que a “teoria da vontade”­ — de basear a imposição de um contrato em uma mera promessa, ainda que com compensação — era necessária para fornecer um sistema funcional de execução de contratos em suplemento aos brutos conceitos de direitos de propriedade do direito comum. Pois Simpson mostra que o surgimento do contrato ou de promessa verbal cuja quebra está sujeita à ação de perdas e danos nos séculos XVI e XVII na Inglaterra não foi o resultado de uma nova atenção dedicada aos contratos do mundo dos negócios, mas sim algo que surgiu como consequência da substituição das fianças de descumprimento, que, embora tivessem atendido às necessidades dos negócios de maneira bem satisfatória por séculos, já haviam entrado em um rápido declínio. De fato, Simpson mostra que a fiança de descumprimento provou ser um instrumento flexível extraordinário para o tratamento de acordos e contratos, fossem eles complexos ou simples. E a fiança de descumprimento era formal o suficiente para precaver contra fraudes, e, ainda, simples o suficiente para ser exercida convenientemente nas transações comerciais. Além disso, durante os séculos em que foi aplicada, quase nenhum credor levou aos tribunais um processo por “perdas” (mediante um “ação de indenização”), já que as “perdas” haviam sido fixadas antecipadamente no próprio contrato. Como Simpson descreve:

era portanto evidentemente atrativo, do ponto de vista dos credores, que fosse fixada no contrato, antecipadamente, uma penalidade, especialmente quando a alternativa era a estimativa do valor dos prejuízos pelos jurados.[5]

Mas por que houve o declínio do sistema de fianças de descumprimento? Porque os tribunais começaram a se recusar a impor estas obrigações. Por qualquer que tenha sido a razão, se por um equivocado “humanitarismo” ou por razões mais sinistras de privilégios especiais, os tribunais começaram a se negar a levar em consideração a seriedade daquelas cláusulas e de sua capacidade de obrigar a cumprir os contratos nos termos descritos. Pois a fiança significava que “por qualquer imperfeição no cumprimento não se incorria na totalidade da pena”.[6] A principio, durante a era elisabetana, os Tribunais dos Chanceleres começaram a intervir para socorrer os devedores (o fiador) em casos de “extrema dificuldade”. No começo do século XVII, este socorro havia sido estendido para todos os casos em que infortúnios acometiam o devedor e em que ele pagava a quantia acordada um pouco atrasado; nestes casos, ele só tinha que pagar o principal (quantia contraída) mais o que o tribunal decidisse que fossem “perdas razoáveis” — evitando, assim, a exigência de se pagar a penalidade combinada. A intervenção foi se ampliando nos anos subsequentes, até que, finalmente, nos anos da década de 1660 e começo da de 1670, os Tribunais dos Chanceleres simplesmente tornaram o pagamento de penalidades totalmente ilegal, qualquer que fosse o contrato, e apenas exigiam que o devedor ou o fiador negligente pagasse o principal mais os custos de juros, bem como as “perdas razoáveis” estimadas pelo próprio tribunal — normalmente por um júri. Esta regra foi adotada rapidamente pelos tribunais do direito comum na década de 1670 e então formalizada e regularizada pelos estatutos na virada do século XVIII. Naturalmente, já que as penalidades vinculadas não eram mais executadas pelos tribunais, a instituição da fiança de descumprimento penal rapidamente desapareceu.

A lastimável supressão destas fianças de descumprimento foi o resultado de uma teoria de imposição de contratos equivocada que os tribunais adotaram originalmente: a saber, que o propósito da imposição era compensar o credor pela inadimplência do devedor — i.e., para deixá-lo tão bem quanto ele estaria caso não tivesse feito o contrato.[7] Nos séculos anteriores, os tribunais consideravam que a “compensação” consistia em obrigar à força o pagamento da fiança de descumprimento; então ficou muito fácil para que os tribunais mudassem de ideia e decidissem que as “perdas” estimadas pelos tribunais eram compensações o suficiente, aliviando a “crueldade” da penalidade voluntariamente estipulada. A teoria da imposição de contratos não deveria ter relação alguma com “compensações”; seu propósito deveria ser sempre o de impor os direitos de propriedade, e de precaver contra o roubo implícito da quebra de contratos com transferência de títulos de propriedades alienáveis. A defesa de títulos de propriedade — e somente tal defesa — é que é o dever das agências impositoras da lei. Simpson escreve com grande discernimento sobre

a tensão entre duas ideias. Por um lado, temos a ideia de que a verdadeira função das instituições contratuais é a de certificar, o tanto quanto possível, que os acordos sejam executados [e.g., mediante a execução forçosa das fianças penais por descumprimento]. Por outro lado, temos a ideia de que é suficiente para a lei proporcionar compensações por perdas sofridas pelo descumprimento de acordos.

Este segundo ponto de vista limita imensamente o entusiasmo com que os cumprimentos são requeridos; além disso, em contratos de serviços pessoais (como o do ator no exemplo acima), “um valor positivo é anexado ao direito de quebrar o contrato, desde que a parte omissa seja forçada a pagar uma compensação.[8]

E os contratos de doação? Será que eles deveriam ser legalmente executáveis? Novamente, a resposta depende da existência de uma mera promessa ou de uma verdadeira transferência de títulos ter ocorrido no acordo. Obviamente, se A diz para B, “por meio deste eu lhe dou $10,000”, então o título ao dinheiro foi transferido, e a doação é executável; A, além disso, não pode depois exigir o dinheiro de volta, como se fosse um direito dele. Por outro lado, se A diz, “prometo lhe dar $10,000 daqui a um ano”, então isto é uma mera promessa, aquilo que costumava ser chamado de um nudun pactum no Direito Romano, e, portanto, não é adequadamente executável.[9] O recebedor deve assumir o risco de o doador manter sua promessa ou não. Mas se, pelo contrário, A diz a B: “por meio deste concordo em transferir $10,000 para você daqui a um ano”, então isto é uma transferência declarada de título em uma data futura, e deveria ser executável.

Deve ser enfatizado que isto não é um simples jogo de palavras, embora em alguns casos possa muito bem dar essa impressão. Pois a questão importante sempre está em jogo: o título da propriedade alienável foi transferido, ou foi feita uma mera promessa? No primeiro caso, o acordo é executável porque a não entrega da propriedade transferida é roubo; no segundo caso, é uma mera promessa que não transferiu títulos de propriedade, uma promessa que pode ser moralmente obrigatória, mas que não pode ser legalmente obrigatória para aquele que fez a promessa. Hobbes não estava fazendo um mero jogo de palavras quando corretamente escreveu:

As palavras sozinhas, se pertencerem ao tempo futuro e se encerrarem uma simples promessa, são sinais insuficientes de uma doação e portanto não são obrigatórias. Porque, se forem do tempo futuro, como por exemplo amanhã darei, são sinal de que ainda não dei, e de que consequentemente meu direito não foi transferido, continuando em minha posse até o momento em que o transferir por algum outro ato. Mas se as palavras forem do tempo presente ou do passado, como por exemplo dei, ou dou para ser entregue amanhã, nesse caso meu direito de amanhã é abandonado hoje. . . . E há uma grande diferença na significação das palavras . . . entre Quero que isto seja teu amanhã e Dar-te-ei isto amanhã. Porque a primeira maneira de falar indica um ato da vontade presente, ao passo que a segunda indica um ato da vontade futura. Portanto a primeira frase, estando no presente, transfere um direito futuro, e a segunda, que é do futuro, não transfere nada.[10]

Vamos aplicar agora as teorias contrastantes a um puro acordo de doação, ao invés de a um acordo de troca. Um avô promete pagar a faculdade de seu neto; depois de um ou dois anos na faculdade, o avô, seja por ter tido prejuízos em seu negócio ou por qualquer outra razão, decide revogar sua promessa. Por causa da promessa, o neto incorreu em várias despesas para organizar sua carreira educacional e abriu mão de outro emprego. Será que o neto deveria ser capaz de obrigar o cumprimento da promessa do avô através de ações legais?

Em nossa teoria de transferência de título, o neto não tem nenhum direito sobre as propriedades do avô, uma vez que o avô sempre reteve o título sobre seu dinheiro. Uma mera promessa desfeita não pode conferir nenhum título, como também não o pode qualquer expectativa subjetiva daquele a quem algo foi prometido. Os custos incorridos pelo neto são justamente seu próprio risco empresarial. Claro que, por um lado, se o avô transferiu o título, então ele seria de propriedade do neto, que deveria ser capaz de mover ação judicial para defender sua propriedade. Esta transferência teria ocorrido se o avô tivesse escrito: “Por meio deste, transfiro $8000 a você (o neto)”, ou escrito: “Por meio deste, transfiro $2000 a você em cada uma das seguintes datas: 1 de setembro 1975, 1 de setembro de 1976 etc.”.

Por outro lado, no modelo de contratos de expectativas, existem duas possibilidades variantes: ou o neto teria uma reivindicação legal executável sobre o avô por causa de uma mera promessa, ou o neto teria uma reivindicação sobre as despesas que ele incorreu devido às expectativas da promessa ser cumprida.[11]

Suponha, no entanto, que a declaração original do avô não tenha sido uma simples promessa, mas uma troca condicional: e.g., que o avô concordou em pagar por toda a faculdade do neto contanto que ele entregasse relatórios de progresso semanais ao avô. Neste caso, de acordo com nossa teoria de transferência de títulos, o avô fez uma transferência de títulos condicional: concordando em transferir o título no futuro contanto que o neto realize certos serviços. Se o neto na prática realizasse estes serviços, e continuasse a realizá-los, então o pagamento pela faculdade seria sua propriedade e ele deveria estar legalmente no direito de cobrar de seu avô.[12]

De acordo com a nossa teoria proposta, a fraude seria litigável perante a lei? Sim, porque a fraude é o descumprimento de um acordo voluntário com transferência de propriedade, e é, portanto, roubo implícito. Se, por exemplo, A vende para B um pacote que A diz conter um rádio, mas que contém apenas um monte de sucata, então A pegou o dinheiro de B e não cumpriu as condições combinadas para esta transferência — a entrega de um rádio. Portanto, A roubou a propriedade de B. O mesmo se aplica ao descumprimento da garantia de qualquer produto. Se, por exemplo, o vendedor afirmar que o conteúdo de certo pacote inclui 5 onças do produto X, e isto não é verdade, então o vendedor pegou o dinheiro sem cumprir os termos do contrato; ele na realidade roubou o dinheiro do comprador. Neste caso, também, as garantias de produtos seriam legalmente executáveis, não porque elas são “promessas”, mas porque elas descrevem uma das condições do contrato. Se a condição não está de acordo com a descrição do vendedor, então ocorreu fraude, e, consequentemente, roubo implícito.[13]

Seriam as leis de falência permitidas em um sistema legal libertário? É óbvio que não, pois as leis de falência compelem a exoneração dos débitos voluntariamente contraídos por um devedor, e, por isso, invadem os direitos de propriedade do credor. O devedor que se recusa a pagar seu débito roubou a propriedade do credor. Se o devedor é capaz de pagar, mas esconde seus recursos, então seu nítido ato de roubo é agravado pela fraude. Mas, mesmo se o devedor não for capaz de pagar, ele ainda roubou a propriedade do credor ao não realizar a entrega da propriedade do credor que foi combinada. A função do sistema legal deveria ser então impor ao devedor o pagamento através do, e.g., embargo forçado dos rendimentos futuros do devedor pelo débito mais os prejuízos e juros sobre o débito progressivo. As leis de falência, que perdoam o débito em desobediência aos direitos de propriedade do credor, praticamente conferem ao devedor uma licença para roubar. Na era pré-moderna, o devedor inadimplente era geralmente tratado como um ladrão e forçado a pagar à medida que fosse obtendo renda. Sem dúvida, a pena de prisão foi muito além da punição proporcional e por isso era excessiva, mas ao menos as antigas vias legais colocavam a responsabilidade em seu devido lugar: no devedor, para que cumprisse suas obrigações contratuais e para que realizasse a transferência da propriedade devida ao credor-proprietário. Um historiador da lei de falência americana, embora defensor dessas leis, reconheceu que elas passam por cima dos direitos de propriedade dos credores:

Se as leis de falência fossem baseadas nos direitos legais dos indivíduos, não haveria nenhuma justificativa para a isenção dos pagamentos dos débitos dos devedores enquanto eles estivessem vivos, ou enquanto seus bens continuassem a existir. . . . O credor tem direitos que não podem ser violados, mesmo se a adversidade for a causa da condição da falência. Suas reivindicações são parte de sua propriedade.[14]

Na defesa pelas leis de falência, o economista utilitarista pode responder que, uma vez que estas leis são conhecidas, o credor sabe o que pode vir a acontecer com ele, que ele compensa este risco extra com juros mais altos, e que, portanto, as ações sob a lei de falência não deveriam ser consideradas expropriações da propriedade do credor. É verdade que o credor conhece as leis antecipadamente e que ele irá cobrar juros mais altos para compensar pelo risco resultante. No entanto, este “portanto” não procede de maneira alguma. Independentemente da prevenção e do conhecimento antecipados, as leis de falência ainda são violações e, consequentemente, expropriações dos direitos de propriedade dos credores. Existe toda uma variedade de situações no mercado onde possíveis vítimas podem ser capazes de se precaver de modo que minimizem os prejuízos causados a eles pelo roubo institucionalizado. O roubo não se torna mais moral ou legítimo por causa destas recomendáveis precauções.

Além do mais, o mesmo argumento utilitarista poderia ser usado em relação a crimes como o assalto ou o arrombamento. Ao invés de deplorar crimes contra donos de lojas em algumas áreas da cidade, poderíamos então argumentar (como os economistas utilitaristas) assim: no fim das contas, os donos de lojas sabiam o que estavam fazendo antecipadamente. Antes de abrirem a loja, eles sabiam dos altos índices de criminalidade naquele local e estavam então aptos a ajustar seus seguros e suas práticas comerciais de acordo com estes fatos. Será que deveríamos dizer, portanto, que o roubo aos lojistas não deve ser lamentado nem mesmo considerado fora-da-lei?[15]

Resumindo, crime é crime, e invasões de propriedade são invasões de propriedade. Por que razão estes prudentes donos de propriedade, que tomam certas medidas de precaução para amenizar os efeitos de possíveis crimes, deveriam ser penalizados, sendo destituídos de uma defesa legal para suas propriedades justamente possuídas? Por que deveria a lei penalizar a virtude da prudência?

O problema dos devedores inadimplentes pode ser abordado de outra forma: o credor, reconhecendo o esforço honesto do devedor de pagar o que deve, pode voluntariamente decidir perdoar parte ou toda a dívida. Neste ponto, é importante destacar que, em um sistema libertário que defenda os direitos de propriedade, cada credor pode perdoar somente a sua própria dívida, pode somente renunciar a sua própria reivindicação de propriedade ao devedor. Não pode existir então nenhuma situação legal em que uma maioria de credores compele uma minoria a “perdoar” as suas próprias reivindicações.

O perdão voluntário de um débito pode acontecer depois da ocorrência da inadimplência ou pode ser incorporado junto ao contrato de débito original. Neste caso, A poderia emprestar a B $1000 hoje, em troca de $1000 dentro de um ano, ficando estabelecido que, dadas certas condições de insolvência inevitável, A perdoaria B de parte ou de todo este débito. Presumivelmente, A cobraria juros mais altos para compensar o risco adicional de insolvência. Mas o ponto importante é que, nestas legítimas situações de perdão, a liberação do débito foi consentida voluntariamente, ou no acordo original, ou após a inadimplência, pelo próprio credor.

O perdão voluntário assume o status filosófico-legal de uma doação do credor ao devedor. Muito estranhamente, enquanto os teóricos da transferência de títulos veem esta doação como um acordo válido e perfeitamente legítimo para transferir o titulo do dinheiro de um credor a um devedor, a doutrina legal atual tem questionado a validade de tal acordo de perdão como um contrato obrigatório. Pois, na teoria atual, um contrato obrigatório deve ser uma promessa trocada por uma “contraprestação”, e, no caso do perdão, o credor não recebe nenhuma compensação em troca. Mas o princípio de transferência de títulos não vê nenhum problema no perdão: “A ação do credor no sentido de liberar uma reivindicação é semelhante a uma ação de transferência comum. Em qualquer um dos casos, a ação nada mais é que o consentimento manifestado do dono dos direitos”.[16]

Outro ponto importante: em nosso modelo de transferência de títulos, uma pessoa deveria poder vender não somente o título pleno de posse da propriedade, mas também parte dessa propriedade, retendo o resto para si ou para outros a quem ele doe ou venda parte daquele título. Deste modo, conforme vimos acima, o direito autoral da lei comum é justificado com o autor ou o editor vendendo todos os direitos à sua propriedade, exceto o direito de revendê-la. Similarmente válidas e executáveis seriam as convenções restritivas a propriedades, nas quais, por exemplo, um construtor vende todos os direitos a uma casa e terreno a um comprador, exceto o direito de construir uma casa acima de certa altura ou diferente de certo design. A única ressalva é que deve existir sempre algum proprietário, ou proprietários, de todos os direitos sobre alguma determinada propriedade. No caso de uma convenção restritiva, por exemplo, deve haver algum dono do direito reservado de construir uma edificação alta; se não o próprio construtor, então alguém que tenha comprado ou recebido este direito. Se o direito reservado foi abandonado, e nenhuma pessoa existente o possui, então pode-se considerar que o dono da casa se “apropriou originalmente” deste direito, e pode então ir em frente e construir a edificação alta. As convenções e outras restrições, em resumo, não podem simplesmente “acompanhar a propriedade” para sempre, sobrepujando, com isso, os desejos de todos os donos vivos desta propriedade.

Esta ressalva torna impossível que a herança inalienável seja um direito executável. Sob este fideicomisso, um dono de propriedade poderia deixar de herança a terra a seus filhos e netos, com a ressalva de que nenhum futuro dono poderia vender a terra para alguém fora da família (uma escritura típica do feudalismo). Mas isto significaria que os donos vivos não poderiam vender a propriedade; eles seriam governados pela mão-morta do passado. Mas todos os direitos sobre qualquer propriedade devem estar nas mãos de pessoas vivas. Pode ser considerado uma exigência moral os descendentes manterem a terra na família; mas isso não pode ser considerado uma obrigação legal propriamente dita. Os direitos de propriedade só podem ser conferidos a pessoas vivas e desfrutados por elas.

Há pelo menos um caso em que o modelo de “expectativas prometidas” enfrenta uma grave contradição interna, dependendo da parte da teoria que alguém enfatizar, se a parte da “promessa” ou a das “expectativas”. Este é o problema legal que questiona se a “compra invalida o aluguel” ou não. Deste modo, suponha que Silva possua uma extensão de terra; ele arrenda a terra para Lopes por cinco anos. No entanto, logo em seguida Silva vende a terra para Roque. Será que Roque é obrigado a obedecer os termos do arrendamento, ou será que ele pode remover Lopes imediatamente? Sob a teoria da promessa, somente Silva fez a promessa de arrendar a terra; Roque não prometeu isso, e, portanto, Roque não é obrigado a respeitar o arrendamento. Sob a teoria de expectativas, o acordo de arrendamento criou expectativas em Lopes de que a terra seria dele por cinco anos. Portanto, pelos primeiros fundamentos, a compra invalida o aluguel, enquanto que, no modelo de expectativas, isto não ocorre assim. No entanto, a teoria de transferência de títulos evita este problema. No nosso modelo, Lopes, o arrendatário, possui o uso da propriedade pelo período contratual do arrendamento; o uso da propriedade por cinco anos foi transferido a Lopes. Portanto, Roque não pode invalidar o arrendamento (claro, a não ser que a invalidação do aluguel nestas condições estivesse explicitamente incluída como uma condição do arrendamento).

Há uma implicação de nossa teoria de transferência de títulos de importância primordial, por ser contrária à teoria da promessa, de contratos válidos e executáveis. Deve ficar claro que a teoria de transferência de títulos liquida imediatamente todas as variantes da teoria do “contrato social” usadas como uma justificação para o estado. Deixando de lado o problema histórico de que, se tal contrato social algum dia ocorreu, deveria ser evidente que o contrato social, seja ele a renúncia hobbesiana de todos os direitos de alguém, a renúncia lockeana do direito de autodefesa, ou qualquer outro, foi uma mera promessa de comportamentos futuros (vontade futura), não foi de maneira alguma a renúncia de títulos sobre uma propriedade alienável. Com certeza, nenhuma promessa passada pode comprometer gerações posteriores, nem sequer pode comprometer a própria pessoa que fez a promessa.[17]

A atual lei de contratos é uma mistura rudimentar das abordagens de “transferência de títulos” e da “expectativas de promessa”, com o modelo de expectativas predominando sob a influência do positivismo legal e do pragmatismo dos séculos XIX e XX. Uma teoria libertária, de direitos naturais e de direitos de propriedade, deve, portanto, reconstituir a lei de contratos nas bases apropriadas da transferência de títulos.[18] [1] Em Williamson M. Evers, “Toward A Reformulation of the Law of Contracts,” Journal of Libertarian Studies 1 (inverno 1977): 3-13. Devo esta seção deste livro a este excelente ensaio, particularmente pela sua crítica das teorias passadas e existentes de contratos executáveis.

[2] Evers,”Law of Contracts,” pág. 7. Rousseau argumentou vigorosamente contra a validade de um contrato de escravidão:

Renunciar à liberdade é renunciar à qualidade de homem, aos direitos de humanidade e mesmo aos próprios deveres. Não há indenização possível para aquele que renuncia a tudo. Tal renuncia é incompatível com a natureza do homem, é privar de toda moralidade os próprios atos e de toda a liberdade a vontade. Enfim, é uma convenção vã e contraditória estipular por um lado uma autoridade absoluta, doutro, uma obediência sem limites. Será evidente que não se está obrigado a nada para com aquele de quem se pode exigir tudo? E esta condição, sem equivalência, não representa em si a nulidade de ação? Mas, que direito é o meu, e este meu direito contra minha pessoa, não será uma palavra vazia e sem sentido?

Ou, resumindo, se um homem vende a si próprio como escravo, então o senhor, sendo um senhor absoluto, teria então o direito de confiscar o montante que ele entregou para “comprá-lo”. Jean-Jacques Rousseau, O contrato social, pág. 43, Cap. 4, em E. Barker, ed., Social Contract (New York: Oxford University Press, 1948), pág. 175.

[3] Sobre a importância da autopropriedade e do livre-arbítrio na formação das bases da doutrina judicial atual proibindo a compulsão de específicas performances para cumprir contratos de serviços pessoais, veja John Norton Pomeroy, Jr., e John C. Mann, A Treatise on the Specific Performances of Contracts, 3rd ed. (Albany, N.Y.: Banks, 1926), sec. 310, pág. 683.

[4] A.W.B. Simpson, “The Penal Bond With Conditional Defeasance,” Law Quarterly Review (julho1966): 392-422.

[5] Ibid., pág. 415.

[6] Ibid., pág. 411.

[7] Para uma crítica aprofundada do conceito de compensação veja pág. 203-6, 238-51 a seguir, especialmente a crítica à obra Anarquia, Estado e Utopia de Robert Nozick.

[8] Simpson depois diz que, enquanto que atualmente o cumprimento coercivo desapareceu, isto é, a técnica de reforçar as convenções privadas voluntárias mediante “penalidades ad terrorem contra aquele que deve cumpri-la”, o estado e seus próprios tribunais usam este método, e, assim, apropriam-se indevidamente de um monopólio destes métodos, e.g., ao requerer fiança, dar liberdade condicional a alguém ou penalizar alguém por desacato ao tribunal. Simpson, “Penal Bond”, pág. 420. A diferença, claro, é que estas penalidades estatais são unilaterais e compulsórias, ao invés de voluntariamente combinadas com antecedência pelo fiador. Não estou querendo dizer com tudo isso que os tribunais medievais eram perfeitos; porque, antes de qualquer coisa, eles se recusavam a executar contratos de empréstimo de dinheiro que cobravam juros dizendo que estes cometiam o “pecado da usura”.

[9] O princípio legal romano era o de que uma “promessa descoberta” (nudum pactum) não poderia ser objeto de uma ação legal: Ex nudo pacto non oritur actio. On the nudum pactum, veja John W. Salmond, Jurisprudence, 2nd ed. (London: Stevens and Haynes, 1907), pág. 318; Pherozeshah N. Daruvala, The Doctrine of Consideration (Calcutta: Butterworth, 1914), pág. 98; e Frederick Pollock, Principles of Contract, 12th ed., P. Winfield, ed. (London: Stevens and Sons, 1946), págs. 119–20.

[10] Thomas Hobbes, Leviatã, pt. 1, cáp. 14 [itálico de Hobbes].

[11] O estado atual da lei de contratos é confuso em casos desse tipo. Apesar de que até recentemente uma promessa de financiamento de ensino não era acionável, agora é possível exigir do avô o ressarcimento dos gastos incorridos devido à expectativa de que a promessa fosse cumprida. Veja Merton Ferson, The Rational Basis of Contracts (Brooklyn: Foundation Press, 1949), págs. 26–27; e Grant Gilmore, The Death of Contract (Columbus: Ohio State University Press, 1974), pág. 59ff.

[12] Veja Evers, “Law of Contracts,” págs. 5–6. Por outro lado, como indicado acima, se o neto mudasse de ideia, não poderia ser exigido que ele executasse o serviço, pois isso seria escravidão compulsória. No entanto, seria exigido que ele reembolsasse o avô.

[13] Na lei antiga, o ato de fraude contra o fornecedor de um bem móvel sob falsa garantia era, de fato, um genuíno ato ilícito (segundo nosso entendimento, roubo). James Barr Ames, “The History of Assumpsit,” Harvard Law Review 2, no. 1 (15 abril 1888): 8. Para um ponto de vista diferente a respeito da promessa, veja Roscoe Pound, Jurisprudence (St. Paul, Minn.: West, 1959), págs. 111,200; e Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Howe ed., (Cambridge, Mass.: Belknap Press of Harvard University Press, 1963), pág. 216.

[14] F. Regis Noel, “A History of the Bankruptcy Clause of the Constitution of the United States of America” (Washington: dissertação de doutorado, Catholic University of America, 1920), págs. 187,191. Noel diz posteriormente que os direitos do credor devem ser sobrepujados pela política pública, pelo “bem comum” e pelos “supremos direitos da comunidade”, quaisquer que eles sejam. Citado por Lawrence H. White, “Bankruptcy and Risk” (não publicado), pág. 13.

[15] Devo este exemplo ao Doutor Walter Block.

[16] Ferson, The Rational Basis of Contracts, pág. 159. Sobre as consequência absurdas da teoria de contratos atual, que questiona a validade do perdão voluntário, veja Gilmore, The Death of Contract, pág. 33.

[17] E, quatro décadas antes de Rousseau, no começo da década de 1720, os escritores libertários ingleses John Trenchard e Thomas Gordon, em suas Cato’s Letters — bastante influentes na formação das atitudes dos colonos americanos — assim escreveram:

Todos os homens nascem livres; liberdade é uma dádiva que eles recebem do próprio Deus; eles não podem alienar a mesma através do consentimento, embora eles possivelmente possam perdê-la através de crimes. Nenhum homem … pode … entregar as vidas e liberdades, religião ou propriedade adquirida, de sua posteridade, que nascerá tão livre quanto ele mesmo nasceu, e jamais pode ser limitada por sua barganha perversa e ridícula.

Cato’s Letters, no. 59, em D. L. Jacobson, ed., The English Libertarian Heritage (Indianapolis, Ind.: Bobbs-Merrill, 1965), pág. 108.

[18] A exigência atual de que deve haver “retribuição” para que uma promessa possa ser executável é uma injeção filosoficamente confusa dos princípios de transferência de títulos na lei de contratos. Veja Edward Jenks, The History of the Doctrine of Consideration in English Law (London: C.J. Clay and Sons, 1892), cáp. 3. Os contratos, enquanto promessas executáveis, entraram na lei inglesa por meio das leis canônicas da Igreja, e da lei consuetudinária mercantil, bem como pela doutrina da teoria da vontade de após a conquista da Normandia. A teoria da vontade impunha “promessas” supostamente implícitas, tais como as de donos de hospedarias e de transportadoras aceitarem clientes. Sobre a teoria da vontade, veja Jenks, History of Doctrine of Consideration, págs. 124–25; e James Barr Ames, “History of Assumpsit,” em Selected Readings on the Law of Contracts (New York: Macmillan, 1931) pág. 37–40.

A legislação da Inglaterra anterior à conquista da Normandia era baseada em direitos de propriedade e em transferência de títulos. Essencialmente, toda dívida era considerada uma custódia de um conjunto específico de bens. Um problema com esta variante é que as pessoas não são capazes de concordar hoje em designar os títulos de bens em alguma data futura; como resultado, os credores não tinham um penhor sobre os ativos futuros do devedor se este não tivesse dinheiro para pagar na data predeterminada. Além disso, a ênfase apenas na posse física da propriedade significava que a noção inglesa pré-normanda de “título” de propriedade era muito defeituosa. Deste modo, após um contrato de venda ter sido concluído, o vendedor, influenciado por esta noção, não tinha o direito de demandar o preço em dinheiro (já que ele não foi uma possessão física prévia do vendedor e, portanto, não poderia ser interpretado como uma custódia, embora o comprador não pudesse demandar a entrega dos bens). Isto era em parte por causa daqueles defeitos primitivos da teoria de contrato pré-normanda que o modelo de promessas foi capaz de absorver. Contudo, veja também o declínio da fiança de descumprimento, págs. 139-40 anteriores. Veja Robert L. Henry, Contracts in the Local Courts of Medieval England(London: Longmans, Green, 1926), págs. 238–41, 245. Veja também Jenks, History of the Doctrine of Consideration, págs. 115–18; Frederick Pollock, “Contracts,” Encyclopedia Britannica, 14th ed. (1929), vol. 6, págs. 339–40; Ames, “The History of Assumpsit,” págs. 55–57; Ferson, The Rational Basis of Contracts, pág. 121; e especialmente Evers, “Law of Contracts,” págs. 1–2.

Sobre as concepções de dívidas em outras culturas similares aquela da Inglaterra pré-normanda, veja Max Gluckman, The Ideas in Barotse Jurisprudence (New Haven, Conn.: Yale University Press, 1965), págs. 177, 182–83, 198; John D. Mayne, Treatise on Hindu Law and Usage, 11th ed., N.C. Aiyar, ed. (Madras: Higginbothams, 1953), págs. 395–447; Daruvala, The Doctrine of Consideration, pág. 270; e E. Allan Farnsworth, “The Past of Promise: An Historical Introduction to Contract,” Columbia Law Review 69, no. 4 (abril 1969): 587.

Immanuel Kant, em contraste com numerosos filósofos utilitaristas e pragmáticos, tentou deduzir uma teoria de contratos baseando-se em transferências ao invés de em promessas. Im­manuel Kant, The Philosophy of Law: An Exposition of The Fundamental Principles of Jur­isprudence as the Science of Right (Edinburgh: T. and T. Clark, 1887), pág. 101. No entanto, infelizmente, a posição de Kant tinha dois defeitos principais. Primeiro, ele presumiu que as transferências voluntárias de propriedade devem ocorrer dentro de um sistema de obediência a uma vontade geral imposta pela sociedade civil. Porém a livre escolha e esta obediência civil são inerentemente contraditórias. E segundo, Kant enfatizou que contratos são voluntários quando o estado mental subjetivo das partes contratantes estão de acordo. Mas como os tribunais podem determinar o estado mental subjetivo das partes de um acordo? A teoria de contratos libertária resolve muito bem este problema quando duas partes agem transferindo títulos, e nenhuma está sob ameaça de violência física, então o contrato com isso se revela voluntário, consensual e válido. Resumindo, o consenso de ambas as partes é determinado através da observação das ações sob condições não coercivas. Veja Hallock v. Commercial Insurance Co., 26 N.J.L. 268 (1857); William Anson, Principles of the English Law of Con­tract, 2nd ed. (1882), pág. 13; e Samuel Williston, “Mutual Assent in the Formation of Contracts,” Selected Readings on the Law of Contracts (New York: Macmillan, 1931), págs. 119–27.