Introdução
A lei de “propriedade intelectual” (PI) inclui uma variedade de direitos legais, incluindo patente (que protege os direitos de invenções), direitos autorais (originais, obras artísticas criativas), marca registrada (nomes de marcas e produtos), segredo comercial (conhecimento secreto, proprietário) e outros. Argumento neste artigo que a PI é uma categoria artificial e tendenciosa de lei que foi criada para defender patentes e direitos autorais quando essas leis estavam (com razão) sob ataque no século XIX, e que se a marca registrada deve ser incluída nesta categoria, a lei de difamação também deve ser. Os argumentos a favor da lei de marcas registradas e difamação são semelhantes, e as críticas a eles também são semelhantes. Aqueles que entendem por que a lei de difamação é injusta também devem entender por que a lei de marcas registradas também é injusta. Ao ver as conexões comuns entre os tipos aceitos de PI e difamação, fica mais claro que todo tipo de PI e lei de difamação são leis injustas.[4]
O surgimento da “propriedade intelectual” como categoria jurídica
No mundo de hoje, estamos acostumados com o conceito de lei de PI ou direitos de PI, muitas vezes referido apenas como PI. A PI inclui o “quarteto paradigmático” de patente, direitos autorais, marcas registradas e segredos comerciais.[5] Os dois primeiros são criaturas de estatuto e os dois últimos, embora agora também protegidos e complementados por vários estatutos, surgiram inicialmente na lei comum. Existem também formas mais recentes de PI, principalmente baseadas em estatutos, como direitos morais, direitos de banco de dados, proteção de máscaras de semicondutores, projetos de cascos de barcos, “informações coletadas” ou outros direitos informativos, alguns direitos de privacidade, aspectos do direito à publicidade e outros.[6] E quem sabe quais outros direitos de PI estão surgindo. Os maximalistas da PI continuam defendendo cada vez mais direitos de PI, desde o “direito de ser esquecido” da UE até e direitos sobre manchetes de jornais, designs de moda e links de sites.
Mas até recentemente, o quarteto inicial de direitos não era unificado sob nenhuma categoria guarda-chuva. “Propriedade intelectual” não era um termo. Como ele surgiu?
Em 1800, a Revolução Industrial estava em andamento na Europa e nos Estados Unidos. Acompanhando-a estava o novo sistema americano de patentes e direitos autorais concedidos pelo estado, baseado em práticas inglesas e continentais anteriores. A lei de patentes surgiu da prática da coroa de conceder monopólios a comparsas da corte em troca de favores. O parlamento inglês limitou esse poder com o Estatuto dos Monopólios de 1623, mas manteve o direito do governo de conceder patentes para invenções. Os direitos autorais resultaram da tentativa do estado de manter seu controle sobre as ideias publicadas depois que a imprensa ameaçou seu controle anterior semelhante a uma guilda, culminando no Estatuto de Anne de 1710.[7] Quando os EUA conquistaram a independência, os autores da Constituição – alguns dos escritores e inventores mais proeminentes do país, é claro – incluíram uma cláusula que autorizava o Congresso a promulgar leis de patentes e direitos autorais, para proteger… escritores e inventores. O Congresso promulgou estatutos de patentes e direitos autorais no ano seguinte, em 1790. A Europa começou a fazer o mesmo. A lei de patentes e direitos autorais começou a se institucionalizar e se burocratizar.
Patentes e direitos autorais não foram contestados no início, embora Jefferson tenha tentado (e falhado) colocar um limite rígido em seus termos durante a redação da Constituição.[8] A Constituição previa patentes e direitos autorais, e essas intervenções concedidas pelo estado eram vistas como de alguma forma ligadas ao sucesso do Novo Mundo e da industrialização. Ideias criativas e novas são boas; invenções e inovação são boas; livros e conhecimento são bons; é certo e apropriado que as pessoas sejam recompensadas pelos “frutos de seu trabalho”. Assim surgiu o mito da PI: a ideia de que o apoio estatal às ideias pode tornar o mundo um lugar melhor. Sem a intervenção estatal como um bálsamo para o problema das falhas de mercado causadas por “holdouts” e “free-riders”, haveria uma subprodução de obras criativas e inovadoras.[9]
Mas logo surgiu a oposição. Os economistas de livre mercado de meados do XIX começaram a considerar os direitos de PI contrários ao livre mercado, considerando-os privilégios de monopólio artificiais e, principalmente, estarem interferindo no livre comércio, provocando um enorme debate no século XIX sobre a lei de PI. Em resposta a essas críticas, as leis de patentes começaram a ser desmanteladas de várias maneiras. Durante o segundo trimestre do século XIX, muitos estadistas começaram a pedir a abolição dos direitos de patente ou direitos de patente mais limitados. A lei de patentes foi amplamente contestada na Alemanha e na Prússia; o chanceler Bismarck em 1868 declarou oposição às patentes; a legislatura da Suíça rejeitou as propostas de lei de patentes várias vezes de 1849 a 1863, e na Holanda a lei de patentes foi revogada em 1869.[10] A maré estava do nosso lado.
Em resposta a essa ameaça aos seus privilégios de monopólio concedidos pelo estado, os interesses especiais agora dependentes da PI – editores, empresas acumulando patentes para anular a concorrência e assim por diante[11] – alegaram que os direitos de PI não são privilégios de monopólio e que, na verdade, são simplesmente direitos de propriedade, e direitos naturais de propriedade. Então, quando a resposta foi: “como um direito natural de propriedade pode expirar em 14 ou 28 anos?” a resposta foi, bem, eles são tipos especiais de propriedade – propriedade intelectual, o tipo de direitos de propriedade que se aplicam aos produtos do intelecto. E muitas vezes enraizaram seu argumento nas ideias lockeanas sobre o trabalho, de que se deve possuir os “frutos” de seu trabalho: assim como você possui uma fazenda porque misturou seu próprio trabalho com ela e produziu ou criou um recurso valioso, você também possui uma ideia útil como uma invenção ou um romance que você cria com seu esforço mental.[12]
Em outras palavras, referir-se a patentes e direitos autorais como “direitos de propriedade” era pura propaganda para obscurecer a natureza da patente e do direito autoral como privilégios artificiais de monopólio concedidos pelo estado. Isso foi observado por Fritz Machlup e Edith Penrose em um estudo seminal em 1950:
Há muitos escritores que habitualmente chamam todos os tipos de direitos pelo nome de propriedade. Isso pode ser um desperdício inofensivo de palavras ou pode ter um propósito. Acontece que aqueles que começaram a usar a palavra propriedade em conexão com invenções tinham um propósito muito definido em mente: eles queriam substituir uma palavra com uma conotação respeitável, “propriedade”, por uma palavra que soava desagradável, “privilégio”.[13]
Como parte desse processo de estabelecimento do novo conceito de PI, que deveria incluir os tipos de PI mais novos, baseados em estatutos e mais prejudiciais – patentes e direitos autorais[14] – para dar-lhes cobertura intelectual, direitos mais antigos e mais estabelecidos, ou seja, marca registrada e segredo comercial, precisavam ser varridos para essa nova categoria artificial para dar a ela um senso de coerência intelectual e legitimidade. Dessa forma, os novatos mais artificiais e baseados na legislação, patentes e direitos autorais, poderiam ser protegidos pela suposta legitimidade em torno de formas mais antigas que tinham alguma conexão com o direito comum mais evoluído e orgânico.
Inicialmente, houve disputas entre os juristas sobre o que deveria ser incluído nessa nova categoria de PI. Todos agora concordam que a PI inclui o quarteto mencionado acima, embora o análogo continental europeu da PI, “propriedade industrial”, não inclua direitos autorais, pois “os direitos autorais eram para arte e não para comércio”.[15] E alguns argumentaram que a PI não deve incluir marcas registradas, uma vez que a marca registrada tem a ver com marcas que identificam a origem de bens e serviços, em vez de “criações da mente”, como invenções (lei de patentes), obras originais (direitos autorais) e conhecimento útil, proprietário e secreto (segredo comercial).[16] Outros argumentam que a PI “tradicional” inclui patentes, direitos autorais, marcas registradas, mas que o segredo comercial e outros são “não tradicionais”.[17]
De qualquer forma, os defensores da patente e do direito autoral venceram sua batalha de propaganda. A “Longa Depressão” a partir de 1873 virou a opinião pública contra o livre comércio (que era na época o principal argumento contra a PI), levando o movimento antipatente ao colapso e os sistemas modernos de patentes a se tornarem dominantes em todo o mundo, e o termo propriedade intelectual a se solidificar.[18] E agora temos um mundo onde basicamente todos os países são membros de vários tratados importantes de direitos autorais e patentes.[19] Os defensores da PI venceram. Se hoje você se opõe à PI, que é em si socialista, pois é uma forma institucionalizada de agressão contra os direitos de propriedade privada,[20] você é perversamente chamado de comunista ou socialista.[21] Pai, perdoa-lhes, porque não sabem o que fazem.
O argumento contra a lei de marcas registradas
Deixe-me agora me voltar brevemente para o caso libertário contra a PI e especialmente contra a marca registrada, antes de me voltar para a difamação.
Muitos libertários hoje se opõem a patentes e direitos autorais.[22] O argumento contra patentes e direitos autorais é bastante simples. Em suma, patente e direitos autorais são servidões negativas não consensuais que violam os direitos de propriedade daqueles que desejam usar seus próprios recursos para fabricar dispositivos ou imprimir livros.[23] São direitos legais que permitem ao proprietário da servidão negativa proibir o proprietário da “propriedade onerada” de usar sua propriedade de certas maneiras. Esta é a essência dos convênios restritivos e associações de proprietários, onde os proprietários podem bloquear o uso de sua própria propriedade por outros vizinhos, exceto que essas servidões negativas são concedidas consensualmente pelos proprietários da propriedade onerada. No caso de patentes e direitos autorais, no entanto, essas servidões negativas não são consensuais e são simplesmente concedidas pelo estado aos detentores de direitos autorais e patentes. A questão do consentimento é o que distingue as relações sexuais consensuais do estupro; é por isso que atacar uma pessoa inocente é agressão, mas trombar com um jogador de futebol americano ou socar um boxeador não é; da mesma forma, é o que torna as servidões negativas não consensuais de patentes e direitos autorais uma violação dos direitos de propriedade, um tipo de roubo ou invasão sancionada pelo Estado.
Ambas as servidões negativas não consensuais são prejudiciais, mas de maneiras variadas. A lei de direitos autorais censura o discurso e a imprensa, distorce a cultura e ameaça a liberdade na Internet; enquanto a lei de patentes distorce e impede a inovação e, portanto, a riqueza e a prosperidade humanas.[24]
Os problemas com outros tipos de PI, como a lei de marcas registradas e segredos comerciais, podem ser mais difíceis de explicar e, infelizmente, mesmo muitos daqueles que se opõem a patentes e direitos autorais não veem problemas com outras formas de PI. O autor libertário Tom Palmer, que formulou um argumento inicial e influente contra patentes e direitos autorais, escreve que patentes e direitos autorais
“são criaturas do Estado, e não o produto de um processo evolutivo de interação entre as partes interessadas que é posteriormente ratificado por meio de sanções legais. (As leis de marcas registradas e sigilo comercial, no entanto, emergem das ações tomadas na lei comum. Embora muitas vezes sejam agrupados com patentes e direitos autorais, minha abordagem os separaria e reconheceria sua legitimidade em uma ordem de mercado.)”[25]
Mas, embora grande parte, senão a maior parte da legislação, seja injusta (exceto para codificações de direito privado adotadas legislativamente, como os códigos civis continentais, grandes partes dos códigos criminais, códigos de provas e assim por diante),[26] isso não significa que toda lei evoluída seja justa. Parece justo dizer que grande parte do direito privado que se originou no direito romano descentralizado ou nos sistemas de direito consuetudinário inglês é compatível com os preceitos libertários básicos, mas algumas leis são injustas, mesmo que tenham evoluído no direito consuetudinário.[27] Os exemplos incluem lei de chantagem, lei de difamação, lei de marcas registradas, lei de segredo comercial e a doutrina de direito consuetudinário de consideração por contratos.[28]
A lei de marcas registradas é injusta porque viola os direitos dos concorrentes dos detentores de marcas registradas, bem como os dos clientes dos concorrentes. Deixe-me explicar o porquê. Um argumento comum apresentado a favor dos direitos de marca registrada é que a marca registrada protege os consumidores contra fraudes.[29] Existem vários problemas com esse argumento. Primeiro, a lei de marcas registradas não exige que a fraude seja provada, mas apenas “confusão do consumidor” – e, segundo, não a confusão real do consumidor, mas apenas a probabilidade de confusão do consumidor.[30] Em muitos casos, como os consumidores que pagam preços muito baixos por bolsas Chanel falsificadas ou relógios Rolex falsos, os consumidores não são enganados ou mesmo confundidos; eles obviamente sabem que os produtos que estão comprando são falsificações. E, no entanto, os produtos ainda são apreendidos e destruídos. Mesmo que o vendedor e os clientes não tenham violado os direitos do detentor da marca registrada.
Em terceiro lugar, o direito de processar e cobrar danos não é dado ao consumidor supostamente fraudado/confundido, mas ao titular da marca, que certamente não está confuso ou defraudado, ou seja, não é uma vítima.[31] E, finalmente, o sistema legal já reconhece reclamações de fraude e violação de contrato.[32] Portanto, a lei de marcas registradas é redundante com a lei existente e, portanto, inútil, ou acrescenta outra coisa que requer sua própria justificativa.
Outro argumento dado para a marca registrada é que ela protege os direitos de reputação das empresas que constroem seu “bom nome”. Isso está implícito nos argumentos sobre patrimônio de marca (que a marca registrada protege)[33] o que se reflete nos direitos antidiluição da moderna lei de marcas registradas. Esses direitos antidiluição proíbem usos por concorrentes que prejudiquem ou “manchem” o valor da marca original, mesmo que ninguém seja fraudado ou mesmo confundido.[34] O contra-argumento libertário é que não pode haver direito de propriedade sobre o valor,[35] nem no conteúdo dos cérebros dos outros, nem nas reputações.[36] Os clientes em potencial têm o direito de acreditar no que quiserem de qualquer pessoa e de comprar ou não de qualquer vendedor. O argumento libertário contra a lei de marcas registradas é semelhante ao caso contra a lei de difamação, que discuto abaixo.[37]
Em resumo, patentes, direitos autorais, marcas registradas e outras formas de PI violam os direitos de propriedade e são injustas e devem ser abolidas. O mistério é por que eles são hoje agrupados sob o termo “propriedade intelectual”, embora sejam todos tão diferentes – e por que a difamação foi deixada de fora.
O caso contra a lei de difamação e os direitos a reputação
A lei de difamação também protege os direitos a reputação. Os argumentos a favor da lei de difamação são, portanto, semelhantes aos a favor dos direitos de marca registrada, assim como os argumentos contra. De fato, assim como alguns libertários infelizmente apoiam a lei de PI – principalmente objetivistas e minarquistas utilitaristas – muitos deles também apoiam a lei de difamação. Por exemplo, o objetivista David Kelley, que também é um minarquista pró-estado e até pró-tributação (ao contrário de Rand)[38] e, claro, pró-PI[39] uma vez debateu contra o libertário civil Nat Hentoff sobre difamação e ficou do lado da lei pró-difamação.[40] Hentoff, para seu crédito, se opôs à lei de difamação. O argumento de Hentoff estava enraizado principalmente em conceitos “pró-liberdade de expressão”. Não é um argumento horrível, mas não chega à raiz do problema.
O argumento libertário clássico contra a lei de difamação foi elaborado por Murray Rothbard a partir de 1962 e depois expandido em publicações subsequentes.[41] A lei de difamação protege os direitos a reputação;[42] ela sustenta que se você divulgar (digamos, repetir, comunicar a outras pessoas) uma declaração falsa a outra pessoa que impugne a reputação da outra, você a difamou e pode ser responsabilizado por danos, o que pode ser realmente devastador.[43]
Se a comunicação for oral, a difamação é chamada em inglês de slander; se for por escrito, é chamada de libel. A razão pela qual a verdade é uma defesa para uma acusação de difamação é que uma declaração deve ser falsa para ser difamatória. Além disso, nos EUA, por causa da Primeira Emenda e dos casos da Suprema Corte como Sullivan, o ônus de provar a difamação é maior do que em outros países, como o Reino Unido, e é por isso que às vezes os demandantes entram com o processo quando podem.[44]
E, no entanto, a questão da liberdade de expressão não é o melhor argumento contra a lei de difamação, em parte porque a liberdade de expressão não é em si um direito fundamental ou independente. O juiz da Suprema Corte dos EUA, Holmes, argumentou que os direitos de liberdade de expressão não são absolutos porque você não pode gritar fogo em um teatro lotado. Portanto, algumas restrições governamentais à expressão são permitidas e não violam a Primeira Emenda. Em resposta, Rothbard observou corretamente que todos os direitos humanos são direitos de propriedade.[45] Isso significa que não há direito independente à liberdade de expressão. Você tem o direito de falar em sua própria propriedade, mas não na propriedade de outra pessoa, a menos que tenha sua permissão. A razão pela qual você pode falar em sua própria propriedade não é porque você tem um “direito à liberdade de expressão”, mas porque você possui sua propriedade e porque, ao usá-la para pronunciar palavras, você não está invadindo a propriedade de outras pessoas.[46]
Rothbard aponta que reputação é o que os outros pensam de você, então possuir uma reputação significaria possuir cérebros, mentes ou opiniões dos outros, e você não é dono dessas coisas – eles as possuem. Você não tem direito de propriedade sobre coisas imateriais ou sobre cérebros, mentes, valores ou opiniões de outras pessoas. E, além disso, como observado acima, os direitos de propriedade nunca são sobre o valor de uma coisa, mas apenas sobre sua integridade física.[47]Assim, o argumento mais fundamental contra os direitos a reputação simplesmente reconhece que os direitos de propriedade são apenas sobre recursos materiais escassos, e esses direitos apenas protegem o direito do proprietário à integridade física desse recurso, não à sua valoração subjetiva por outros. Proteger um direito de propriedade na reputação equivale a enfraquecer os direitos de propriedade sobre recursos materiais e escassos, incluindo nossos corpos, assim como imprimir dinheiro dilui o valor do dinheiro guardado e assim como a concessão de direitos positivos de bem-estar social vem às custas de direitos negativos.
Por que não incluir a difamação?
Deve estar claro agora que os argumentos a favor e contra a lei de marcas registradas e difamação são semelhantes. Os argumentos para cada um são baseados na noção de que deve haver proteção legal para reputações. A crítica libertária é que não se pode possuir uma reputação. Tentar fazer valer tais direitos por lei necessariamente invade direitos de propriedade naturais ou justificados. A lei de difamação sujeita alguém à responsabilidade por mentir e fazer com que o sujeito difamado seja “prejudicado” ou perca negócios de terceiros que optam por acreditar na mentira. A lei de marcas registradas impede que os concorrentes de um proprietário de marca registrada usem uma marca semelhante com base na noção de que ele perderá clientes que optarem por comprar do concorrente. Em ambos os casos, a força da lei é exercida contra pessoas que não violaram os direitos de propriedade do autor. Tanto a lei de difamação quanto a lei de marcas registradas são justificadas com base nos direitos de reputação, e os libertários devem se opor a ambas por motivos semelhantes.[48]
E, no entanto, os estudiosos do direito geralmente não incluem a lei de difamação como um tipo de PI. Os direitos de difamação não estão incluídos na discussão e na lista de direitos de PI nos principais livros didáticos e tratados, por exemplo.[49]
Por que então os defensores da PI não incluem a lei de difamação como um tipo de PI? Se eles incluem marcas registradas, que também existem para proteger os direitos a reputação dos vendedores, por que não incluir a difamação? É um mistério. Como observado acima, alguns se opuseram à inclusão da marca registrada como um tipo de PI; mas eles perderam. Então, por que não incluir a difamação?[50]
Pode-se argumentar que a difamação é vista como um delito, portanto, não deve ser tratada como um tipo de direito de propriedade; mas também se diz que a lei de marcas registradas se baseia em fraude, o que também é um delito, mas a marca registrada é considerada um tipo de PI.[51] E, como observado acima, os direitos a reputação que decorrem da lei de difamação são regularmente classificados como direitos de propriedade.[52]
Então, por que os defensores de patentes e direitos autorais, e os defensores modernos da PI, não viram a necessidade de incluir a difamação nessa categoria? Mais uma vez, o conceito foi remendado para fins de propaganda. Como observado acima, houve alguma resistência à inclusão da marca registrada no agrupamento. E na Europa, o conceito análogo de “propriedade industrial” inclui marca registrada, mas não direitos autorais. Então, alguns queriam incluir patente, direitos autorais e segredo comercial no título de PI, mas não marca registrada; e a propriedade industrial na Europa nem sempre inclui direitos de autor. Claramente, essas não são classificações jurídicas realmente objetivas. É verdade que todas as formas de PI têm em comum o fato de serem injustas, mas existem muitas outras leis e políticas estatais injustas que não são consideradas tipos de PI, como a guerra às drogas, o alistamento militar obrigatório, o banco central, as estradas do governo, as escolas públicas ou a tributação.
No final, a lei de marcas registradas e segredos comerciais é agrupada com a lei de patentes e direitos autorais para reforçar as duas últimas. Aqueles que defendiam patentes e direitos autorais simplesmente não precisavam adicionar a lei de difamação à lista; seu trabalho estava feito, uma vez que derrotaram o movimento anti-PI no final do século XIX. Seu objetivo não era uma classificação jurídica coerente; era a defesa de patentes e direitos autorais. Claro, para direitos mais novos, mais inovadores e principalmente estatutários, como direitos de banco de dados, projetos de casco de barco, proteção de máscara de semicondutor e assim por diante, eles os colocarão sob seu novo termo guarda-chuva. Mas incluir a difamação não tem vantagem para eles. Eles não precisavam incluí-lo, então não o fizeram. Mesmo que fizesse sentido. Isso mostra suas verdadeiras prioridades. Sempre foi para encobrir patentes e direitos autorais, não para classificar coerentemente a lei.
Se os juristas fossem consistentes, eles classificariam a lei de difamação como mais um tipo de PI, colocada ao lado da lei de marcas registradas.
Concordo que a lei de marcas registradas, bem como os direitos a reputação e a lei de difamação, devem ser considerados um tipo de direito de PI. Mas digo isso não para elogiar a difamação e os direitos de propriedade intelectual, mas para enterrá-los.
Artigo original aqui
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Notas
[1] Ver Kinsella, “How I Became a Libertarian” e “On the Logic of Libertarianism and Why Intellectual Property Doesn’t Exist”, ambos em LFFS, e idem, “Argumentation Ethics and Liberty: A Concise Guide”, Mises Daily (27 de maio de 2011).
[2] Hans-Hermann Hoppe, The Economics and Ethics of Private Property: Studies in Political Economy and Philosophy (Auburn, Ala.: Mises Institute, 2006; www.hanshoppe.com/eepp); minha resenha é “The Undeniable Morality of Capitalism,” em LFFS.
[3] Veja as referências na nota 1, acima, e Kinsella “Meeting Rothbard and Hoppe: John Randolph Club, 1994,” StephanKinsella.com (16 de outubro de 2023).
[4] Para ser claro, não é a difamação em si que é um tipo de PI. Em vez disso, os direitos a reputação protegidos pela lei de difamação devem ser classificados como direitos de PI.
[5] Ver Bryan Cwik, “Property Rights in Non-rival Goods”, J. Pol. Phil. 24, nº 4 (2016): 470–486, 471, descrevendo esses quatro direitos como o “quarteto paradigmático” da lei de PI. Ver também Justin Hughes, “The Philosophy of Intellectual Property”, Georgetown LJ 77, nº 2 (dezembro de 1988; https://perma.cc/U4XX-5DZV): 287–366, p. 292. Veja também Kinsella, “Types of Intellectual Property”, C4SIF Blog (4 de março de 2011) e AIP.
[6] Ver também Pamela Samuelson, “Privacy as Intellectual Property,” Stan. L. Rev. 52, no. 5 (May 2000; https://lawcat.berkeley.edu/record/1116878/files/fulltext.pdf): 1125–75, pp. 1147–48; Charles R. Beitz, “The moral rights of creators of literary and artistic works,” J. Pol. Phil. 13 (2005): 330–58 (sobre “direitos morais” dos criadores de obras artísticas e literárias); e a discussão de O’Bannon v. NCAA em Taylor Branch, “The shame of college sports,” The Atlantic 398 (2011): 80–110 (sobre a possibilidade de direitos de propriedade à imagem e semelhança pública de alguém).
[7] Essa história é discutida em Kinsella, ed., The Anti-IP Reader: Free Market Critiques of Intellectual Property (Houston, Texas: Papinian Press, 2023), Parte I. Ver também Kinsella, “Rothbard on Mercantilism and State ‘Patents of Monopoly'”, C4SIF Blog (29 de agosto de 2011).
[8] Ver Kinsella, “Thomas Jefferson’s Proposal to Limit the Length of Patent and Copyright in the Bill of Rights,” C4SIF Blog (1º de dezembro de 2011).
[9] A ideia é que normalmente é difícil competir com alguém que tem um novo empreendimento. Assim, eles podem obter lucros de “monopólio” suficientes nos primeiros anos ao explorar a nova ideia, para “recuperar seus” custos de investimento, desenvolver o novo modelo de negócios e assim por diante. Mas, infelizmente, segundo o raciocínio, para bens e serviços em que a maior parte do valor é o padrão ou design, como um livro ou invenção, é “muito fácil” para os outros competirem, então você nunca pode “recuperar seus custos” e, portanto, você não se incomodará em inovar. Portanto, temos uma “subprodução” de inovação e trabalhos criativos, devido aos efeitos de carona e resistência, que o estado pode corrigir concedendo temporariamente concessões de privilégios de monopólio para que os preços monopolísticos possam ser cobrados para permitir que os custos sejam recuperados. Esse tipo de linguagem e raciocínio é abundante nas defesas de patentes farmacêuticas. É assim que essas pessoas pensam. Tim Lee, do Cato, que parece cético em relação à PI, diz que “se devidamente calibrados” as patentes e os direitos autorais podem “promover o progresso da ciência e das artes úteis”. Ver Kinsella, “Tim Lee da Reason em duas décadas de tentativas de fazer valer os direitos autorais”, C4SIF Blog (15 de fevereiro de 2012). Veja também os comentários sobre as visões aparentemente revisadas de Tom Palmer sobre patentes mencionadas na nota 25, abaixo. Quanto à questão mais geral, ver “Richard A. Epstein, Takings: Private Property and the Power of Eminent Domain (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1985), defendendo intervenções estatais quando resolvem falhas de mercado generalizadas, como problemas de carona e holdout. Sem surpresa, Epstein também apoia a lei de PI. Ver Kinsella, “Richard Epstein’s Takings Political Theory versus Epstein’s Intellectual Property Views”, StephanKinsella.com (4 de novembro de 2011); idem, “KOL364 | Debate no Fórum Soho vs. Richard Epstein: A Lei de Patentes e Direitos Autorais Deve Ser Abolida”, Kinsella on Liberty Podcast (24 de novembro de 2021); idem, “Richard Epstein sobre ‘A Unidade Estrutural da Propriedade Real e Intelectual'”, Mises Economics Blog (4 de outubro de 2006); Richard A. Epstein, A Unidade Estrutural da Propriedade Real e Intelectual (The Progress and Freedom Foundation, 2006; https://perma.cc/B8JP-4MWQ); idem, “A Desintegração da Propriedade Intelectual? Uma resposta liberal clássica a um obituário prematuro”, Stanford L. Rev. 62, nº 2 (2010; https://perma.cc/79X2-9CS8): 455–523. Ver também Kinsella, “Against Intellectual Property After Twenty Years”, em LFFS, Parte IV.I, “A Unidade Estrutural da Propriedade Real e Intelectual”, esp. n.75 e texto que o acompanha, et pass.
[10] Ver Fritz Machlup, Uma Revisão Econômica do Sistema de Patentes (Subcomitê do Senado dos EUA sobre Patentes, Marcas Registradas e Direitos Autorais, 85º Cong., 2ª Sessão, 1958, Estudo No. 15), Parte II.C; também incluído em Kinsella, ed., The Anti-IP Reader. Veja também Roger E. Meiners e Robert J. Staaf, “Patentes, Direitos Autorais e Marcas Registradas: Propriedade ou Monopólio”, Harv. J. L. & Pub. Pol’y 13, nº 3 (verão de 1990): 911–48, pp. 911–12:
No século XIX, o debate sobre patentes foi caracterizado em termos de livre comércio versus protecionismo, com os “protecionistas” favorecendo as concessões de monopólio aos inventores e os “livres comerciantes” contra as concessões. Os livre-mercadistas perderam, mas não sem algumas batalhas. Um projeto de lei para enfraquecer as patentes foi aprovado na Câmara dos Lordes na Inglaterra em 1872. A Holanda aboliu as patentes em 1869, mas as restabeleceu em 1910. A Suíça, que resistiu às patentes por mais tempo do que qualquer outro país europeu, adotou patentes em 1882. Embora várias partes da Alemanha não tenham adotado patentes e o chanceler Bismarck tenha anunciado sua oposição às patentes em 1868, patentes uniformes foram adotadas para todo o Reich em 1877.
Para mais informações sobre essa história, consulte também Robert Andrew Macfie, ed., Discussões recentes sobre a abolição de patentes de invenções no Reino Unido, França, Alemanha e Holanda: evidências, discursos e documentos a seu favor: com sugestões quanto a acordos internacionais sobre invenções e direitos autorais (Londres: Longmans, Green, Reader e Dyer, 1869); Kinsella, “Crítica do século XIX ao sistema de patentes”, C4SIF Blog (6 de junho de 2023); idem, “Against Intellectual Property After Twenty Years”, n.79 e texto anexo.
[11] Hoje, os principais interesses especiais que pressionam pela aplicação internacional dos direitos de PI são as indústrias americanas de cinema e música (direitos autorais) e a indústria farmacêutica e algumas indústrias de alta tecnologia (patentes).
[12] Assim surgiu um tipo de “criacionismo” – a noção confusa, atolada em alguns dos próprios tropeços de Locke, de que os direitos de propriedade vêm do trabalho, do esforço ou da criação (essa confusa “teoria da propriedade do trabalho” lockeana levou à teoria marxista do valor-trabalho e também está subjacente a muitos argumentos a favor da PI). Ver Kinsella, “Law and Intellectual Property in a Stateless Society”, Parte III.B, e idem, “Against Intellectual Property After Twenty Years”, Part IV.C, ambos em LFFS; também idem, “KOL037 | O grande erro de Locke: como a teoria do trabalho da propriedade arruinou a teoria política”, Kinsella no Liberty Podcast (28 de março de 2013). Como diz um defensor da PI:
O primeiro uso de “PI” no registro legal existente nos EUA está em uma opinião judicial de 1845 do juiz Levi Woodbury, que escreveu que “protegemos a propriedade intelectual, o trabalho da mente,… tanto o próprio homem, e tanto o fruto de sua indústria honesta, quanto o trigo que ele cultiva ou os rebanhos que cria.
Adam Mossoff, “Propriedade Intelectual”, em Matt Zwolinski e Benjamin Ferguson, eds., Routledge Companion to Libertarianism (Londres e Nova York: Routledge, 2022), p. 472 (citando Davoll v. Brown, 7 F. Cas. 197, 199 [C.C.D. Mass. 1845]).
[13] Fritz Machlup e Edith Penrose, “A controvérsia das patentes no século XIX”, J. Econ. History 10, nº 1 (maio de 1950): 1–29, p. 16 (notas de rodapé omitidas; grifo nosso). Veja também Machlup, em seu importante estudo do Congresso Uma Revisão Econômica do Sistema de Patentes, p. 26, citado em Kinsella, “Against Intellectual Property After Twenty Years”, texto no n.79:
Enquanto alguns economistas antes de 1873 estavam ansiosos para negar que as patentes conferiam “monopólios” – e, de fato, falavam de “propriedade de invenções” principalmente para evitar o uso da palavra impopular “monopólio” – a maior parte desse escrúpulo desapareceu. Mas a maioria dos autores quer dar a entender que esses não são monopólios “odiosos”, mas sim “monopólios sociais”, “monopólios de bem-estar geral” ou monopólios “socialmente conquistados”. A maioria dos autores também aponta com grande ênfase que a concessão de monopólio é limitada e condicional.
Ver também Kinsella, “Intellectual Properganda”, Mises Economics Blog (6 de dezembro de 2010); idem, “Against Intellectual Property After Twenty Years” (cap. 15), Parte IV.I.
Alguns defensores libertários modernos da PI agora argumentam que os direitos de PI são direitos de propriedade natural e que os fundadores dos EUA, Thomas Jefferson, John Locke, etc., também viam os direitos de PI dessa maneira. Como explico em outro lugar, essa última visão é insustentável, embora seja irrelevante mesmo que seja verdadeira. Veja Kinsella, “Against Intellectual Property After Twenty Years”, Parte IV.J.
[14] Ver Kinsella, “Patente vs. Direitos Autorais: Qual é Pior?”, C4SIF Blog (5 de novembro de 2011); idem, “Onde a PI se classifica entre as piores leis estatais?”, C4SIF Blog (20 de janeiro de 2012).
[15] Ver Brad Sherman e Lionel Bently, The Making of Modern Intellectual Property Law: The British Experience, 1760–1911 (Cambridge University Press, 1999), cap. 8; página da Wikipedia sobre Propriedade Industrial, https://en.wikipedia.org/wiki/Industrial_property.
[16] Ver Sherman & Bently, The Making of Modern Intellectual Property Law, cap. 8, relacionando argumentos sobre por que a marca registrada não deve ser considerada um tipo de PI, e a citação na nota 29, abaixo. Ver também Rochelle Dreyfuss & Justine Pila, “Intellectual Property Law: An Anatomical Overview”, em Rochelle Dreyfuss & Justine Pila, eds., The Oxford Handbook of Intellectual Property Law (Oxford University Press, 2018), § 2, pp. 4–5 e 6, explicando algumas razões para não incluir a marca registrada na classificação de PI e também que as marcas registradas protegem o patrimônio de marca associado aos produtos e serviços do titular da marca. Para outra crítica ao termo PI e a esse esquema de classificação e observando os argumentos contra a inclusão da marca registrada como um tipo de PI, ver David Llewelyn & Tanya Aplin, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, 9ª ed. (Sweet & Maxwell/Thomson Reuters, 2019), § 1–001 (“Não existe um único termo genérico que cubra satisfatoriamente todos eles. … ‘Propriedade intelectual’ é a expressão usada neste livro para todo o campo, embora deva ser aceito que não chega a ser uma definição universal.”). Outros também criticaram a coerência do rótulo ou categoria “propriedade intelectual”. Ver Wendy J. Gordon, “Intellectual Property”, em Oxford Handbook of Legal Studies (Peter Cane & Mark Tushnet ed., 2003; https://perma.cc/59GP-HRD8), §1.1.2.
Sobre a oposição à inclusão da marca registrada como uma forma de PI, ver também nota 51, abaixo. Além disso, em um livro crítico da PI, principalmente direitos autorais e, até certo ponto, patentes, o autor se recusa a lidar com direitos de marca registrada, uma vez que não são “direitos que concedem principalmente a exploração exclusiva de obras criativas, mas sim como direitos que garantem que um produto ou uma organização seja claramente identificável. Dito isso, deve ser possível categorizar os direitos de marca registrada sob a lei da concorrência, e não sob os direitos intelectuais. Andreas Von Gunten, Propriedade Intelectual é Propriedade Comum: Argumentos para a Abolição dos Direitos de Propriedade Intelectual Privada (Zurique: buch & netz, 2015), p. 3.
[17] Ver Jeffrey D. Dunn e Paul F. Seiler, “Trade Secrets and Non-Traditional Categories of Intellectual Property as Collateral”, UNCITRAL, Segundo Colóquio Internacional sobre Transações Garantidas: Interesses de Segurança em Direitos de Propriedade Intelectual, Viena, Áustria (18 a 19 de janeiro de 2007; https://perma.cc/93AA-WALM), p. 1.
[18] Veja a nota 10, acima; também vários posts sobre o imperialismo da PI em https://c4sif.org/tag/ip-imperialism. Veja também Kinsella, “Against Intellectual Property After Twenty Years”, Parte IV.I, e texto na nota 19, em particular.
[19] Ver Kinsella, “A Montanha da Legislação de PI”, C4SIF Blog (24 de novembro de 2010).
[20] Aqui, seguindo Hoppe, estou concebendo o socialismo em termos gerais como a interferência institucionalizada contra os direitos de propriedade privada. Ver, por exemplo, Hans-Hermann Hoppe, Uma Teoria do Socialismo e do Capitalismo: Economia, Política e Ética (Auburn, Alabama: Mises Institute, 2010 [1989]; www.hanshoppe.com/tsc), pp. 2, 10; LFFS, pp. 13 n.6, 360 n.12, 362 n.18, 377–78, 597 n.26.
[21] É claro que os países comunistas e socialistas também têm leis de PI. Veja Kinsella, “Olá! Você foi encaminhado aqui porque está errado sobre propriedade intelectual”, C4SIF (13 de julho de 2021), subseção “A PI não pode ser socialista, uma vez que a União Soviética não reconheceu a lei de PI”.
[22] Veja, por exemplo, AIP; Parte IV do LFFS; e Kinsella, Você não pode possuir ideias: ensaios sobre propriedade intelectual (Houston, Texas: Papinian Press, 2023). Veja também, em particular, no último volume citado, os capítulos “As Origens do Abolicionismo Libertário da PI”, “As Quatro Fases Históricas do Abolicionismo da PI” e “Os Espasmos da Morte do Libertarianismo Pró-PI”. É claro que muitos libertários anteriores apoiaram a lei de PI, como Lysander Spooner, Gustave de Molinari, Frederic Bastiat, Ayn Rand, Andrew Galambos, J. Neil Schulman e assim por diante. Veja, por exemplo, Kinsella, “Liberais Clássicos, Libertários, Anarquistas e Outros sobre Propriedade Intelectual”, C4SIF Blog (6 de outubro de 2015). De fato, muitos deles apoiam insanamente termos de PI perpétuos ou infinitos, como Spooner, Galambos, alguns randianos (embora não a própria Rand; mas incluindo seu advogado e seguidor Murray Franck), Robert Wenzel, Victor Yarros, Schulman e outros. Veja, por exemplo, Lysander Spooner, “Uma Carta aos Cientistas e Inventores, sobre a Ciência da Justiça e seus Direitos de Propriedade Perpétua em suas Descobertas e Invenções” e “A Lei da Propriedade Intelectual ou um Ensaio sobre o Direito dos Autores e Inventores a uma Propriedade Perpétua em Suas Ideias”, em Charles Shively, ed., As Obras Completas de Lysander Spooner, vol. 3, reimpressão ed. (Weston, Mass.: M & S Press, 1971 [1855], www.lysanderspooner.org/works); discussão de Galambos em AIP; idem, “Transcrição: Debate com Robert Wenzel sobre Propriedade Intelectual”, C4SIF Blog (11 de abril de 2022); e Robert Wenzel, “Hans-Hermann Hoppe Slams Walter Block Theory”, Economic Policy J. (4 de outubro de 2014; https://perma.cc/8CUQ-CGTZ). Re Yarros, ver Kinsella, “Benjamin Tucker e os Grandes Debates de PI do Século XIX na Liberty Magazine”, C4SIF Blog (11 de julho de 2022) e idem, “James L. Walker (Tak Kak), ‘The Question of Copyright’ (1891)”, C4SIF Blog (28 de julho de 2022); Kinsella, “Conversa com Schulman sobre Logorights e Propriedade Transportada pela Mídia”, em LFFS. Ver também Jeffrey A. Tucker, “Eternal Copyright”, C4SIF Blog (21 de fevereiro de 2012); e Wendy McElroy, “Propriedade Intelectual”, em Os Debates da Liberdade: Uma Visão Geral do Anarquismo Individualista, 1881-1908 (Lexington Books, 2002; https://perma.cc/ZQM2-82B9); re Murray Franck, ver Kinsella, “Inventores são como… DEUSES…”, Mises Economics Blog (7 de agosto de 2008).
[23] Ver Kinsella, “Against Intellectual Property After Twenty Years”, Parte IV.B e idem, “Direitos de Propriedade Intelectual como Servidões Negativas”, C4SIF Blog (23 de junho de 2011). A servidão negativa não consensual é um pouco semelhante à invenção triangular na tipologia de intervenção agressiva de Rothbard, que inclui intervenção autística, intervenção binária e intervenção triangular. Veja Kinsella, “A Moralidade Inegável do Capitalismo”, no n. 14. Para ser ainda mais preciso, os direitos de PI podem ser classificados como servidões negativas não aparentes e não consensuais – e também como bens móveis incorpóreos. Ver idem, “Direitos de Propriedade Intelectual como Servidões Negativas”; e idem, “As ideias são móveis ou imóveis?”, C4SIF Blog (8 de abril de 2013). Veja também Emory Washburn, Um Tratado sobre a Lei Americana de Servidões e Servidões, 2ª ed. (Washington: BeardBooks, 2000 [1867]) [4ª ed., revisada e ampliada por Simon Greenleaf Croswell (Boston: Little, Brown and Company, 1885; www.google.com/books/edition/A_Treatise_on_the_American_Law_of_Easeme/t6szAQAAMAAJ]; 3 Rd ed https://books.google.com.vc/books?id=_0M9AAAAIAAJ], p. 18, discutindo Pitkin v. Long Island RR Co., 2 Barb. Ch. 221, 231, que considerou uma servidão negativa ou servidão “como uma herança incorpórea…” E sobre a classificação da própria PI como heranças incorpóreas, ver Frederick Pollock e Robert Samuel Wright, An Essay on Possession in the Common Law (Oxford: Clarendon Press, 1888; www.google.com/books/edition/An_Essay_on_Possession_in_the_Common_Law/gAoaAAAAYAAJ?hl=en), p. 37.
[24] Ver Kinsella, “Patent vs. Copyright: Which is Worse?”, idem, “Where does IP Rank Among the Worst State Laws?”; idem, “Costs of the Patent System Revisited”, Mises Economics Blog (29 de setembro de 2010); idem, “O caso empírico esmagador contra patentes e direitos autorais” (23 de outubro de 2012); idem, “Libertarianismo depois de cinquenta anos: o que aprendemos?”, em LFFS, n.17 e texto anexo; idem, “Direito e Propriedade Intelectual em uma Sociedade Sem Estado”, Parte III.A; idem, “Milton Friedman (e Rothbard) sobre o efeito de distorção e distorção das patentes”, C4SIF Blog (3 de julho de 2011).
[25] Tom G. Palmer, “Propriedade Intelectual: Uma Abordagem Não Posneriana de Direito e Economia”, Hamline L. Rev. 12, nº 2 (Primavera de 1989; https://perma.cc/DH7K-ZCRV): 261–304, pág. 280. Seu segundo artigo, publicado na mesma época, é idem, “Patentes e direitos autorais são moralmente justificados? A Filosofia dos Direitos de Propriedade e Objetos Ideais”, Harv. J. L. & Pub. Pol’y 13, no. 3 (verão de 1990; https://perma.cc/J8LY-L4MQ): 817–65, e tem comentários semelhantes, por exemplo, “Marcas registradas e segredos comerciais têm raízes no direito comum e desfrutam de uma base moral contratual ou quase contratual.” Ibid., p. 821 n.8. Por essas razões, Palmer usa o termo propriedade intelectual para se referir apenas a patentes e direitos autorais. Palmer, “Propriedade Intelectual: Uma Abordagem Não Posneriana de Direito e Economia”, p. 264. Veja também a nota 43, abaixo, sobre os comentários de Jeff Deist sobre a lei de difamação, se ela emergir da lei comum.
Curiosamente, apesar de avançar em um argumento contra a PI enraizado em direitos de propriedade e princípios libertários, Palmer pareceu recuar nas patentes farmacêuticas mais tarde, por motivos utilitários. Ver Kinsella, “Cato vs. Public Citizen on IP and the TPP”, C4SIF Blog (20 de janeiro de 2014); idem, “Cato on IP”, C4SIF Blog (30 de janeiro de 2023); idem, “Palmer on Patents”, StephanKinsella.com (27 de outubro de 2004).
[26] Para as opiniões de Hoppe sobre os códigos civis europeus, consulte Kinsella, “Legislação e a Descoberta da Lei em uma Sociedade Livre”, Parte V.C e nota 152 e texto que o acompanha. Este artigo também discute por que a maior parte dos códigos civis continentais (mesmo legislados), bem como grande parte do direito privado evoluído desenvolvido sob o direito romano e o direito comum inglês, são amplamente compatíveis com os princípios libertários.
[27] Ver Kinsella “Legislação e a Descoberta do Direito em uma Sociedade Livre”, em LFFS, n. 61 e texto anexo, et pass., discutindo as diferenças entre legislação e sistemas descentralizados de direito privado.
[28] Sobre chantagem, ver Walter Block, “Toward a Libertarian Theory of Blackmail”, J. Libertarian Stud. 15, nº 2 (Primavera de 2001; https://mises.org/library/toward-libertarian-theory-blackmail): 55–88; Walter Block, Stephan Kinsella e Hans-Hermann Hoppe, “The Second Paradox of Blackmail,” Bus. Ethics Q. 10, nº 3 (julho de 2000): 593–622; sobre a lei de segredo comercial, ver AIP; sobre consideração, ver Kinsella, “A Libertarian Theory of Contract: Title Transfer, Binding Promises, and Inalienability”, em LFFS, Part I.D. Eu discuto difamação e marca registrada abaixo.
[29] Veja Sherman & Bently, The Making of Modern Intellectual Property Law, cap. 8, explicando uma razão pela qual alguns estudiosos se opuseram a tratar a lei de marcas registradas como um tipo de PI ou propriedade, é que “as marcas estavam mais preocupadas com falsificação ou fraude” (grifo nosso). Como escreve um jurista:
As marcas registradas são frequentemente justificadas, nas palavras de um comentarista, pelo “direito do consumidor de ouvir a verdade”. A própria Suprema Corte endossou a propriedade da marca registrada como promovendo o “[direito] do consumidor… comprar um determinado artigo porque foi feito por um determinado fabricante”. No entanto, essa justificativa baseada nos direitos dos consumidores é fraca. O direito de um consumidor real aos fatos seria protegido por leis de verdade na publicidade ou deturpação, não por marca registrada. A marca registrada é um direito de expressão do fabricante, não um direito do consumidor de receber informações.
Hughes, “A Filosofia da Propriedade Intelectual”, p. 354 (citações omitidas). Ou, como escreve a professora Wendy Gordon, “em vez de ver a lei de marcas registradas como a alocação de direitos em uma ‘coisa’ chamada ‘marca’, pode-se ver as doutrinas de marcas registradas como uma elaboração de direitos contra fraudes“. Gordon, “Propriedade Intelectual”, §1.1.2 (grifo nosso). Para minha própria visão sobre a maneira correta de ver a fraude, veja Kinsella, “A Libertarian Theory of Contract”, Parte III.E.
[30] 15 USC § 1125 (a) (1) (a) (www.law.cornell.edu/uscode/text/15/1125).
[31] Como escreve um professor de direito:
Os direitos [de marca registrada] estão intimamente relacionados, mas de forma ambígua, à ideia de evitar o engano do consumidor. A ambiguidade decorre do fato de que nem o engano nem os consequentes danos sofridos pelos consumidores precisam ser demonstrados em uma ação de violação de marca registrada. Além disso, na medida em que se baseia na proteção do consumidor contra deturpações fraudulentas, tais ações apresentam a situação bastante anômala de uma pessoa física ou jurídica se recuperando de outra pela irregularidade desta última contra uma terceira.
Dale A. Nance, “Prefácio: Possuir Ideias”, Harv. J. L. & Pub. Pol’y 13, no. 3 (verão de 1990) 757–74, p. 758 n.7 (grifo nosso).
[32] “A marca registrada é um direito de expressão do fabricante, não um direito do consumidor de receber informações.” Hughes, “A Filosofia da Propriedade Intelectual”, p. 354. Veja também a citação de Hughes na nota 29, acima.
[33] Veja a nota 16, acima; também Nance, “Prefácio: Possuir Ideias”, p. 758 n.7: “… Na prática, as marcas registradas são tanto uma proteção do patrimônio de marca de seu titular quanto uma proteção dos consumidores contra enganos. Veja também a referência a Dreyfuss e Pila na nota 16, acima. Pamela Samuelson também observa que os direitos morais, que são considerados um tipo de PI, ajudam a proteger as obras dos autores de alterações que seriam prejudiciais à reputação do autor. Ver Samuelson, “Privacidade como Propriedade Intelectual”, pp. 1147–48. O ágio é visto como um ativo intangível relacionado à reputação da empresa e à capacidade de adquirir e reter negócios de clientes. Veja a entrada da Wikipedia para “Goodwill” (https://en.wikipedia.org/wiki/Goodwill_(accounting)).
[34] Ver 15 U.S.C. §1125(c); Lei Federal de Diluição de Marcas Registradas de 1995 (Wikipedia; https://en.wikipedia.org/wiki/Federal_Trademark_Dilution_Act); Lei de Revisão de Diluição de Marcas Registradas de 2006 (Wikipedia; https://en.wikipedia.org/wiki/Trademark_Dilution_Revision_Act).
[35] Ver Kinsella, “Hoppe on Property Rights in Physical Integrity vs Value”, StephanKinsella.com (12 de junho de 2011) e várias discussões em LFFS (search for “physical integrity”); idem, “‘Agressão’ versus ‘Dano’ no Libertarianismo”, Mises Economics Blog (16 de dezembro de 2009); idem, “A Libertarian Theory of Punishment and Rights”, in LFFS, n.16; idem, “On Libertarian Legal Theory, Self-Ownership and Drug Laws, ” em LFFS, n.27; idem, “Libertarianismo Depois de Cinquenta Anos”; Hans-Hermann & Walter Block, “Propriedade e Exploração”, Int’l J. Value-Based Mgt 15, nº 3 (2002; https://perma.cc/UQ8U-UM35): 225–36; Hans-Hermann Hoppe, Uma Teoria do Socialismo e do Capitalismo, p. 23 n.11 e 165–68; idem, “A Justiça da Eficiência Econômica”, em A Economia e a Ética da Propriedade Privada, pp. 337–38; Murray N. Rothbard, Man, Economy, and State, with Power and Market, Scholar’s ed., 2ª ed. (Auburn, Ala: Mises Institute, 2009; https://mises.org/library/man-economy-and-state-power-and-market), cap. 2, § 12, p. 183 (“o que a agência executora combate em uma sociedade livre é a invasão da pessoa física e da propriedade, não a lesão aos valores da propriedade.”); idem, “Lei, Direitos de Propriedade e Poluição do Ar”, em Controvérsias Econômicas (Auburn, Alabama: Mises Institute, 2011; https://mises.org/library/economic-controversies), p. 374.
Complementando a percepção de que os direitos de propriedade não são sobre o valor, mas apenas sobre a integridade física do recurso de alguém, está a percepção de que o princípio da não-agressão proíbe apenas a agressão real contra outro, ou seja, uma invasão das fronteiras de sua propriedade ou uso indesejado dela, mas não proíbe o “dano” per se. Veja, sobre isso, referências em Kinsella, “A Libertarian Theory of Punishment and Rights”, em LFFS, n.16, et pass.
[36] Veja a nota 41, abaixo, e o texto que a acompanha, et pass. Os direitos protegidos pela lei de difamação são rotineiramente chamados de “direitos a reputação”. Veja, por exemplo, George E. Stevens, “The Reputation Rights of Students”, J. Law & Educ. 4, no. 4 (outubro de 1975): 623–32. Sobre o tratamento legal dos direitos a reputação decorrentes da difamação como um tipo de direito de propriedade, ver Robert C. Post, “The Social Foundations of Defamation Law: Reputation and the Constitution”, Cal. L. Rev. 74, nº 3 (maio de 1986; www.jstor.org/stable/3480391): 691–742; também David Rolph, Lei de Reputação, Celebridade e Difamação (Ashgate, 2008), cap. 4; e Paul Mitchell, The Making of the Modern Law of Defamation (Oxford e Portland, Oregon: Hart Publishing, 2005), cap. 4 §1 (discutindo a classificação dos direitos a reputação protegidos pela lei de difamação como um direito de propriedade, a fim de justificar a emissão de liminares).
[37] Pode-se, portanto, ver a lei de marcas registradas como uma forma de servidão negativa não consensual também, embora seja uma forma mais complicada: a lei de marcas impede que um concorrente use sua propriedade de certas maneiras, mesmo que ele não tenha violado nenhum direito de propriedade do titular da marca registrada. Para mais críticas à lei de marcas registradas, consulte Kinsella, “The Patent, Copyright, Trademark, and Trade Secret Horror Files”, StephanKinsella.com (3 de fevereiro de 2010); idem, “Trademark versus Copyright and Patent, or: Is All IP Evil?”, Mises Economics Blog (11 de fevereiro de 2009); idem, “Marca registrada também não é tão quente…; Marca registrada e fraude; Discussão com George Reisman”, C4SIF Blog (13 de janeiro de 2013); idem, “The Velvet Elvis and Other Trademark Absurdities”, Mises Economics Blog (20 de março de 2011).
[38] Ver Kinsella, “David Kelley sobre a necessidade do governo”, StephanKinsella.com (22 de maio de 2016).
[39] Veja idem, “Carta sobre Direitos de Propriedade Intelectual”.
[40] Ver “Nat Hentoff e David Kelley sobre leis de difamação: prós e contras” [Evento da Free Press Association, 1986], The Atlas Society (15 de agosto de 2010; https://perma.cc/LP48-CD45; YouTube: https://youtu.be/ge57bIoTXoY). Jacob “Bumper” Hornberger também apoia decepcionantemente a lei de difamação. Ver Kinsella, “Jacob Hornberger on Defamation and Alex Jones”, Freedom and Law (Substack) (22 de outubro de 2022; https://perma.cc/3CKE-TEGY), respondendo a Jacob G. Hornberger, “Alex Jones Got What He Demery, Part 1”, Future of Freedom Foundation, 17 de outubro de 2022; https://perma.cc/K9U9-ZJW2).
[41] Rothbard, Man, Economy, and State, with Power and Market, cap. 2, § 12, pp. 182–83 (p. 157 do Institute for Humane Studies versão 1962/1970). Ver também idem, Por uma nova liberdade, 2ª ed. (Auburn, Alabama: Mises Institute, 2006 [1973]; https://mises.org/library/new-liberty-libertarian-manifesto); idem, “Conhecimento, Verdadeiro e Falso”, em A Ética da Liberdade (Nova York: New York University Press, [1982] 1998; https://mises.org/library/knowledge-true-and-false). Muitos libertários são ambivalentes sobre a lei de difamação e, claro, alguns são a favor (veja a nota 43, abaixo), mas muitos outros se opõem à lei de difamação. Veja, por exemplo, Walter E. Block, “O caluniador e o difamador”, em Defendendo o indefensável (2018 [1976]; https://mises.org/library/defending-undefendable); e Walter E. Block e Jacob Pillard, “Difamação, Calúnia e Reputação de Acordo com a Lei Libertária”, J. Libertarian Stud. 24 (2020; https://perma.cc/9CMD-45UC); Gary Chartier, Anarquia e Ordem Legal: Direito e Política para uma Sociedade Sem Estado (Cambridge University Press, 2013), cap. 5, § II.C.2.vi (pp. 278–79), subseção intitulada “A compensação normalmente não deve estar disponível para a disseminação não fraudulenta de informações falsas”; e Ryan McMaken, “Os perigos das leis de difamação”, Mises Wire (14 de agosto de 2019; https://mises.org/wire/dangers-
leis de difamação).
[42] Veja a nota 36, acima.
[43] Sobre o delito de difamação, ver, por exemplo, Restatement (Second) of Torts (1977), §558; sobre danos, ver, por exemplo, Avid Bauder, Randall Chase e Geoff Mulvihill, “Fox, Dominion reach $787M settlement over election claims”, AP News (18 de abril de 2023; https://perma.cc/XK3K-YL5A); Joanna Slater, “Alex Jones ordenado a pagar quase US$ 1 bilhão às famílias de Sandy Hook”, Washington Post (12 de outubro de 2022; www.washingtonpost.com/nation/2022/10/12/alex-jones-sandy-hook-verdict/). Esse resultado foi apoiado por alguns libertários, infelizmente, como Jacob Hornberger; ver nota 40, acima. Meu amigo Jeff Deist também parece pensar que, em alguns casos, a lei de difamação pode ser justificada, se for o resultado de decisões evolutivas de direito comum. Ver Jeff Deist, “What Clarence Thomas Gets Wrong about Big Tech”, Power & Market (8 de abril de 2021; https://perma.cc/XH5J-LCRU).
[44] New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964). O ônus é maior nos EUA porque os tribunais reconhecem uma tensão entre a lei de difamação, que restringe o discurso e a imprensa, e a Primeira Emenda. Assim como os tribunais reconhecem outras “tensões” na lei estatutária – entre a lei de direitos autorais e a Primeira Emenda, entre a lei de patentes e direitos autorais (que concedem monopólios) e a lei antitruste (que finge proibir a monopolização). Ver Kinsella, “Copyright is Unconstitutional”, C4SIF Blog (27 de novembro de 2011); idem, “Os Federais Esquizo: Monopólios de Patentes e a FTC”, Mises Economics Blog (27 de agosto de 2006).
[45] Ver Rothbard, “Knowledge, True and False”, respondendo à opinião do juiz Oliver Wendell Holmes Jr. em Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919).
[46] Embora em alguns contextos a fala possa desempenhar um papel causal na agressão. Veja “Causalidade e Agressão”, em LFFS.
[47] Veja a nota 35, acima, e o texto que a acompanha.
[48] Rothbard nunca fez essa conexão. Ele poderia ter se tornado ainda mais anti-PI se tivesse percebido que seus argumentos contra a lei de difamação se aplicam também a alguns tipos de PI, como marcas registradas. Ele já havia argumentado contra patentes e leis de difamação. Ele nunca argumentou contra a lei de marcas registradas e, de fato, parecia endossá-la. Ver Rothbard, Man, Economy, and State, with Power and Market, pp. 670-71. E ele achava que alguma forma de direito consuetudinário ou direito autoral contratual poderia ser justificada usando contrato, embora isso também contradissesse sua própria teoria revolucionária do contrato. Veja Kinsella, “Uma Teoria Libertária do Contrato”. E sua oposição à lei de patentes também foi prejudicada pelo fato de que sua ideia de direito consuetudinário de direitos autorais também cobria invenções e, portanto, era realmente um tipo de lei de patentes.
[49] Não é fácil provar uma negativa, mas não consigo encontrar nenhum reconhecimento claro ou argumento em favor de classificar a difamação como um tipo de PI em vários textos, como: James Boyle e Jennifer Jenkins, Propriedade Intelectual: Direito e Sociedade da Informação: Casos e Materiais, 5ª ed. (Centro para o Estudo do Domínio Público, 2021; https://web.law.duke.edu/cspd/openip); Craig Allen Nard, Michael J. Madison, Mark P. McKenna, A Lei da Propriedade Intelectual, 5ª ed. (Publicação Aspen, 2017); Gordon, “Propriedade Intelectual”; Roger E. Schechter e John R. Thomas, Propriedade Intelectual: A Lei de Direitos Autorais, Patentes e Marcas Registradas (Thomson West, 2003); Dreyfuss & Pila, eds., O Manual Oxford de Direito de Propriedade Intelectual; Llewelyn & Aplin, Propriedade Intelectual: Patentes, Direitos Autorais, Marcas Registradas e Direitos Afins; Deborah E. Bouchoux, Propriedade Intelectual: A Lei de Marcas Registradas, Direitos Autorais, Patentes e Segredos Comerciais, 6ª ed. (Cengage Learning, 2023); Peter S. Menell, Mark A. Lemley, Robert P. Merges & Shyamkrishna Balganesh, Propriedade Intelectual na Nova Era Tecnológica: Volume I: Perspectivas, Segredos Comerciais e Patentes (Clause 8 Publishing, 2022). Manual de Propriedade Intelectual da OMPI: Política, Direito e Uso, 2ª ed. [Publicação da OMPI nº 489 (E)] (Genebra: OMPI, 2004), ¶2.638, por exemplo, simplesmente observa que a lei de difamação apenas “complementa” os direitos tradicionais de PI, mesmo quando eles são vistos em seu “sentido mais amplo” para incluir a maior parte da variedade de direitos de PI mencionados neste artigo.
O mais próximo que encontrei são comentários ocasionais improvisados percebendo alguma semelhança. Por exemplo, o objetivista Steve Simpson, apoiando a lei de difamação, escreve sobre a reputação protegida de “danos” pela lei de difamação, “você pode pensar nisso quase como um direito de propriedade intelectual“. Steve Simpson, “As leis de difamação protegem o valor de sua reputação ou marca”, Impact Today [Ayn Rand Institute] (3 de novembro de 2017; https://perma.cc/L6HE-K2C2) (grifo nosso); acompanhando o Youtube: https://youtu.be/KLX45wGakRk. E em relação ao aspecto antidiluição ou “mancha” da lei moderna de marcas registradas, o professor de direito de propriedade intelectual Dev Gangjee observa: “Se a indefinição foi bem nomeada – os tribunais lutam para colocar o próprio conceito em foco – a depreciação parece mais direta. Tem a sensação de uma alegação de difamação. Dev Gangjee, “Marcas Registradas e Direitos Aliados”, em Dreyfuss & Pila, eds., The Oxford Handbook of Intellectual Property Law, §1.4.2.3.2, pp. 539-40 (referências omitidas; grifo nosso). Simpson acha que os direitos de reputação da lei de difamação se parecem com direitos de marca registrada (PI); Gangjee acha que os direitos de marca registrada/propriedade intelectual parecem direitos de difamação/reputação. Há uma razão pela qual eles sentem isso. Ambos protegem os direitos a reputação.
[50] Como outra indicação de que a difamação é apenas outra forma de PI: considere que os direitos autorais estão começando a ser uma ameaça a uma nova tecnologia emergente, a IA ou “inteligência artificial.” Veja, por exemplo, Emilia David, “Processo de Sarah Silverman contra a OpenAI parcialmente indeferido”, The Verge (13 de fevereiro de 2024; https://perma.cc/S36J-U8X8). E, no entanto, agora a lei de difamação também representa uma ameaça à IA. Ver Charley F. Brown e Jonathan P. Hummel, “Judge Denies Motion to Dismiss AI Defamation Suit”, Ballard Spahr Legal Alert (24 de janeiro de 2024; https://perma.cc/76GP-4MQT).
[51] Como Sherman e Bently observam:
A segunda razão pela qual as marcas foram consideradas fora da rubrica de propriedade intelectual foi que, enquanto os direitos autorais, patentes e desenhos estavam principalmente preocupados com a criação e proteção da propriedade, as marcas estavam mais preocupadas com falsificação ou fraude. Combinados, os fatos de que as marcas lidavam com assuntos preexistentes e não com a criação de novos materiais e que estavam mais preocupadas com a regulamentação da fraude do que com a propriedade, significavam que as marcas estavam fora do escopo da lei de propriedade intelectual.
Sherman & Bently, A criação da lei de propriedade intelectual moderna, cap. 8.
[52] Veja as referências na nota 36, acima. Sobre o argumento de que a difamação é um delito em vez de um direito de propriedade, ver, por exemplo, Raphael Winick, “Propriedade Intelectual, Difamação e a Alteração Digital de Imagens Visuais”, Colum. VLA J.L. & Arts 21, nº 2 (1997; https://cyber.harvard.edu/metaschool/fisher/integrity/Links/Articles/winick.html): 143–96, p. 185 (“Direitos de publicidade… são um direito de propriedade (em vez de um delito como difamação) e não exigem qualquer forma de intenção maliciosa em nome da mídia.”). Observe que o próprio título do artigo contrasta IP com difamação, como se a difamação não fizesse parte da PI, mas algo diferente. Veja também Juliet Dee, “‘Meros Conduítes’ ou Editores? ISPs, Web Masters, Imunidade e Porto Seguro em Casos de Difamação Online versus Propriedade Intelectual Online”, Free Speech Y.B. 41 (2004): 80–96.
