Fundamentos da teoria objetiva da justiça

Introdução

O propósito deste texto é apresentar uma formulação da teoria objetiva da justiça, isto é, uma teoria sobre o dever-ser objetivamente justificável. Para isso se usará o método lógico-dedutivo, partindo de pressupostos inegáveis. Sabe-se que toda comunicação possui pressupostos. Alguns desses pressupostos fazem parte do próprio pano de fundo da comunicação, são essenciais a ela. Não podem ser provados sem petitio principii (i.e., sem ser admitidos logo de início como verdadeiros) e nem podem ser negados sem que se caia em contradição prática (i.e., sem que sua veracidade seja condição de possibilidade do próprio ato de negar sua veracidade, como quando alguém diz “eu não existo”). Essas verdades fundamentais sempre admitidas em qualquer discurso podem ser chamadas de proposições pragmático-transcendentais, como denominadas pelo filósofo Karl-Otto Apel, ou de verdades dialéticas, como assim as chama o jusfilósofo Frank van Dun. Dado que juízos de valor são essencialmente injustificáveis, pois se o fossem seriam então juízos de fato, segue-se que essa teoria não deverá conter juízos de valor. Assim, a Ética manterá seu caráter de ciência wertfrei.

Primeiro, será fornecida uma definição de justiça, que indique o que ela é. Depois, na parte sobre a Ética, se dirá o que esta é, qual o seu âmbito de validade e qual o seu conteúdo. Com base no conteúdo da ética, se dirá como deve ser o Direito, utilizando-se as categorias deste. Por fim, se mostrará uma consequência prática aprioristicamente deduzível e necessária da adoção desse sistema normativo.

Pretende-se formular uma teoria completa dos fundamentos primeiros da justiça, que sirva de base absoluta para resolver todas as questões de direito. Essa teoria servirá apenas de fundação para a construção de todo o edifício teórico jurídico. Ela não servirá para resolver, por si só, todos os conflitos. Para usar a distinção de Konrad Graf, trata-se apenas da Teoria Legal (e, na verdade, mais restritamente ainda, apenas dos seus fundamentos últimos), e não da Prática Legal. A correta aplicação do Direito no caso concreto envolve elementos empíricos e contingentes. Mas essa aplicação deverá remeter sempre aos mesmos fundamentos gerais absolutos, para ser justificável. Assim, os fundamentos poderão dizer se é permitido matar, mas não se houve, no caso concreto, assassinato. Dirão os elementos que devem estar presentes para configurar apropriação de coisa, mas não poderão dizer se, em dado caso concreto, eles estavam presentes. Disso se ocupará a Prática Legal. Este texto quer apresentar tão somente os fundamentos últimos do Direito, com base nos quais se decidirão as controvérsias éticas, tais como a do aborto, as dos fornecimentos de certos produtos ou serviços, a sobre como se estipula a punição justa, a da propriedade intelectual etc. Deve ser dito que não se pretende, aqui, esgotar as conclusões apriorísticas que se podem extrair dos fundamentos. Deve-se também dizer que questões morais não serão discutidas.

As categorias e conclusões da Praxeologia serão pressupostas como verdadeiras, pois a finalidade deste texto não é justificá-las, até porque elas já se encontram justificadas em outros escritos.

Se todo sistema normativo possui uma norma fundamental à qual todas as outras normas remetem e que torna o sistema coeso, a norma fundamental da teoria objetiva da justiça é o princípio da não contradição. Dado este princípio, excluem-se todas as outras teorias da justiça como injustificáveis, por estarem com ele em desacordo. Por conseguinte, não haverá necessidade de refutações explícitas de cada uma das teorias não objetivas.

Para deixar claro, o raciocínio deste texto, em sua grande maior parte, excetuando-se a seção Da Justiça, se deve a escritos de Hans-Hermann Hoppe, Murray Rothbard, Frank van Dun, Stephan Kinsella, Karl-Otto Apel e Hans Kelsen, mas principalmente de Hans-Hermann Hoppe, e a discussões com meu amigo Morris Arozi. Deve ficar claro também que, embora se chame teoria objetiva da justiça, é exatamente igual, nas bases, à teoria da justiça austrolibertária, como também assim poderia estar no título.

 

Da Justiça

Quando perguntamos o que algo é, queremos sua definição real, obtida pelo método de unir gênero próximo mais diferença específica. Dessa forma, podemos definir Justiça assim: Justiça é conformidade com o dever-ser. Justo é qualidade daquilo que está conforme ao dever-ser.

As fórmulas de justiça já propostas são, na realidade, normas, e não a justiça em si. Por exemplo, considere a fórmula do suum cuique tribuere – dar a cada um o que é seu. Esse princípio não é a definição de justiça, é uma regra de conduta considerada justa. Para essa tese, justiça seria conformidade com a regra segundo a qual a cada um deve ser dado o que é seu, e justo seria qualidade daquilo que estivesse conforme a essa regra. Igualdade, para dar outro exemplo, também não pode ser a definição de justiça, porque não estaria indicando o que a justiça é, e sim o que ela deveria ser. No entanto, se observarmos as respostas propostas para o problema da justiça, veremos que sempre a Justiça é pensada como a conformidade com algum dever-ser especificado. Toda teoria da justiça afirma que esta é conformidade com algum dever-ser, mas especifica esse dever-ser como se a espécie fosse o gênero, e assim não expõe a essência da justiça.

Justiça é conformidade com o dever-ser. Se o dever tiver origem em um juízo de valor, trata-se de justiça subjetiva. Se o dever derivar de uma prova racional, trata-se da justiça objetiva.

Existem infinitas justiças subjetivas, de modo que uma chuva, uma alegria ou mesmo a vida pode ser dita justa ou injusta, em conformidade com o critério subjetivo de justiça de quem emitir o julgamento.

Quanto à justiça objetiva, só pode haver uma, pois algo não pode, objetivamente, segundo os mesmos fundamentos, dever ser e não dever ser.

 

Da Ética

Se existe um dever-ser objetivo, ele só pode ser descoberto científico-racionalmente, e a ciência que o investiga é a Ética.

Ética, então, é a ciência que investiga o dever-ser objetivo.

Complementarmente, deve-se provar o livre-arbítrio, porque a categoria do dever-ser pressupõe capacidade de autodeterminação, capacidade de escolha. O livre-arbítrio é provado mostrando-se que ele é precondição da argumentação e não pode ser, portanto, negado sem contradição performativa. Dado que ação é comportamento propositado, e que propósito pressupõe significado, verdade, falsidade e outros conceitos mentais, então a atividade de argumentar, que é uma ação, também os pressupõe. Para deixar claro, argumentar presume que o agente é capaz de apreender o significado dos argumentos e decidir mudar de opinião por força tão somente de seu valor verdade, e não por força de uma cadeia causal. Se isso não fosse verdadeiro, não haveria atividade argumentativa – tudo já estaria predeterminado.

I. O método da ética

Como toda ciência, a ética possui um método. Seu método legítimo é o lógico-dedutivo. Seu método só pode ser o lógico-dedutivo porque o propósito da ética é descobrir o dever-ser objetivo. Sendo este universal e eterno, como será demonstrado, jamais se poderia obtê-lo por indução. Além disso, visto que a ética possui uma finalidade prática, a saber, a condução da ação dos homens em sociedade, ela deve nos ensinar como agir neste exato momento, dando-nos normas justificáveis para seguir desde já, ao invés de nos deixar sem regra alguma, esperando para ver os resultados. Mesmo porque a propositura da norma “devo esperar para ver os resultados” seria autocontraditória, pois já pressuporia uma ação positiva diferente – a saber, o raciocínio. Então, primeiro, devemos raciocinar.

Não podemos escolher arbitrariamente as regras. Também não podemos escolher quaisquer critérios para, com base neles, estabelecê-las. Porque ambas as opções pressuporiam juízos de valor como fundamento último das normas, e juízos de valor são essencialmente injustificáveis; se fossem justificáveis, seriam juízos de fato. E então as normas seriam, em última instância, injustificáveis.

As normas éticas devem, portanto, ser descobertas através do raciocínio, e não criadas, para que sejam absolutamente justificadas.

II. A estrutura formal da ética: seu âmbito de validade

A ética é a ciência que estuda o dever-ser objetivo. Como a categoria do dever-ser só se aplica a seres racionais, agentes capazes de escolher, a ética é a ciência que estuda o dever-ser objetivo da conduta.

O fim da ética é demonstrar a existência de um sistema de normas objetivo, que seja racionalmente justificável. Seu âmbito de validade é exatamente o mesmo da praxeologia, isto é, vale para todos os seres agentes, em todos os lugares e em todos os tempos. Isso porque lida com o dever-ser objetivo da ação, que existe sempre e onde quer que haja seres agentes, como a praxeologia lida com o ser da ação, valendo onde quer que haja seres agentes e em qualquer tempo.

Desse modo, as normas da ética têm âmbitos de validade espacial, temporal e pessoal ilimitados: valem em todos os lugares, em todos os tempos e para todos os seres racionais, e somente para eles. Qualquer limitação ou ampliação desse âmbito contradiria a natureza da ética e só poderia se fundar em um juízo de valor. Da mesma forma, as conclusões da praxeologia valem para todos os agentes, sem restrição de nenhum tipo, sob pena de contradição lógica na teoria. A praxeologia estuda como a ação é, ao passo que a ética estuda como a ação deve ser.

III. As condições materiais de possibilidade da ética

Para que existam normas éticas, é preciso que seus pressupostos materiais estejam presentes, quais sejam: seres racionais em sociedade e escassez de recursos. Para um indivíduo isolado hipotético, não faz sentido falar em ética, a não ser como exercício mental, já que ele, por estar sozinho, não possui nenhum dever frente a outro agente. Em uma imaginária sociedade sem escassez, também não seria possível pensar em normas, uma vez que a ação de uma pessoa jamais afetaria outra (observemos que, nessa construção imaginária, não haveria nem sequer agentes, pois que ação sempre pressupõe escassez). Do mesmo modo, em uma sociedade onde todas as ações fossem perfeitamente coordenadas, o conceito de dever não surgiria, pois não haveria possibilidade de se atrapalharem ações alheias (todos já estariam, por assim dizer, sempre fazendo o que deveriam fazer conforme os julgamentos de todos, o que significaria a mesma coisa que ausência de escassez). Toda descoordenação acontece entre dois ou mais indivíduos a respeito do uso de bens escassos, isto é, a respeito de como esses bens escassos deverão ser usados. Portanto, só faz sentido falar em dever quando há possibilidade de conflitos interpessoais sobre o modo de uso de bens escassos.[1]

IV. O conteúdo normativo da ética

O indivíduo deve respeitar os ditames da razão. Isso significa que as normas sob as quais o indivíduo agirá devem ser racionalmente justificáveis. Justificar a norma sob a qual o indivíduo agirá significa justificar a ação resultante dessa norma.[2] A norma oposta, que diz que as ações não devem ser justificáveis, é impossível de se justificar sem contradição prática. Porque, se o sujeito diz que as ações não devem ser justificáveis, sua ação de aderir a essa norma deve não ser justificável, logo essa norma não pode possuir justificação. E, se a adesão a essa norma fosse justificável, então seria impossível justificá-la sem se contradizer, pois se estaria justificando a norma segundo a qual as normas não devem ser justificáveis.

Se todas as normas de conduta devem ser justificáveis de acordo com a razão, e se a razão possui sempre os mesmos fundamentos, todas as normas de conduta devem ter os mesmos fundamentos. Como os fundamentos da razão são conhecíveis por todos os seres racionais, são epistemicamente objetivos, e logo as normas de conduta são também objetivas.

Toda norma contém um dever. Normas são objetivas quando contêm um dever objetivo.

O dever-ser objetivo vale em todos os lugares e tempos, pois algo não pode, objetivamente, conforme os mesmos fundamentos, dever ser e não dever ser. Vale, também, para todos os seres racionais, e somente para eles, porque somente eles devem ou não devem fazer algo, em virtude de sua capacidade de escolha. Os entes não racionais não agem e, portanto, deles não se pode exigir este ou aquele curso de ação. Além disso, não haveria dever, nem não dever, se todas as ações fossem perfeitamente coordenadas, isto é, se uma jamais atrapalhasse ou impedisse outra. Tal conflito só pode concebivelmente existir quando não há bens suficientes para satisfazer a todas as vontades ao mesmo tempo e com igual intensidade. Logo, se existe um dever, este só existe entre indivíduos em relação ao modo de uso dos bens escassos. Dado que as ações sempre acontecem com o uso de bens escassos, e dado que o indivíduo deve agir, pois negá-lo renderia uma contradição performática, segue-se que o indivíduo deve agir sobre bens escassos. Agir sobre bens escassos pressupõe decidir sobre seu modo de uso, logo o indivíduo deve decidir sobre o modo de uso dos objetos. Essas decisões, que contêm deveres, não devem entrar em conflito, do contrário esses deveres não estariam baseados nos mesmos fundamentos racionais objetivos e, por consequência, pelo menos um deles seria injustificável. Além disso, dizer que as decisões devem entrar em conflito equivaleria a suspender o princípio da não contradição, o que também é impossível de justificar. A única forma de as decisões não entrarem em contradição é elas serem exclusivas. Assim, as decisões sobre os usos dos bens devem ser exclusivas, isto é, somente a decisão de um indivíduo deve valer para determinar o modo de uso de determinado objeto. Os indivíduos, então, devem respeitar a exclusividade da decisão alheia sobre o uso de certos bens escassos. O dever geral de respeitar a exclusividade da decisão alheia sobre o uso de um bem significa o direito individual de propriedade privada sobre o bem.

Dado que o dever de respeitar a propriedade privada é um dever objetivo, ele fundamenta a justiça objetiva e, logo, o Direito objetivamente justo. Com base na justiça objetiva, será dito o direito objetivamente justo.

 

Do Direito

O Direito, entendido como ordenamento jurídico positivo, sendo um conjunto de normas, deve ser como deve ser, pois de outro modo o ordenamento seria injustificável. Em outras palavras, o único ordenamento jurídico justificável é aquele que está conforme às conclusões da ética. Se as ações devem ser justificáveis, a fortiori os ordenamentos jurídicos.

I. O bem jurídico e sua aquisição

Como o dever-ser só se refere à propriedade, este é o único tipo de bem que deve ser protegido pelo direito. Resta, então, responder quais bens são passíveis de apropriação e de que maneira um bem passa a ser propriedade de um indivíduo.

São passíveis de apropriação apenas os bens escassos, sobre cujo uso pode haver conflito, porque o dever-ser da ação só diz respeito a esses bens. Quanto a como tais objetos se tornam propriedade de um determinado indivíduo, o único princípio isento de contradição é o princípio da apropriação original, segundo o qual o bem pertence àquele que usá-lo primeiro. Há, então, dois modos justificáveis de aquisição de propriedade: por apropriação original de objeto sem dono (res nullius) e por contrato, negócio em que o dono de um objeto transfere voluntariamente seu título de propriedade para outro indivíduo.

Se as decisões devem ser exclusivas, é preciso que seja possível distinguir quando algo é propriedade de alguém, do contrário haveria conflito. Essa distinção só é possível mediante o estabelecimento de fronteiras objetivas de propriedade, definida em termos físicos, intersubjetivamente verificáveis. Como agir é usar meios (físicos) para atingir fins (mentais), a apropriação ocorre sobre objetos físicos na medida da intenção com que foram usados para se atingir o fim, ou seja, apenas dentro da esfera de ação do apropriador. Desse modo, quando um navegante pisa em terras de uma ilha desconhecida, não se apropria da ilha inteira, mas apenas da parte sobre a qual incide sua ação imediatamente. Além disso, o sujeito deve ter animus domini, a vontade de ser dono, para ser apropriador, do contrário ele não estará tomando para si a responsabilidade de decidir exclusivamente sobre o uso do bem, não constituindo título de propriedade.

A palavra “físico” deve ser, aqui, entendida no sentido amplo, pois é possível que objetos imateriais sejam apropriados, na medida em que possam ser usados como meios de ação e tenham limites intersubjetivamente verificáveis, como as criptomoedas.[3] Em síntese, algo pode ser propriedade sempre que for escasso e controlável.

Para clarificar mais a questão, imagine-se que um homem constrói uma casa num terreno. Esse homem se apropriou de parte do céu e parte do subsolo contidas em sua esfera de ação, isto é, as partes necessárias ao uso pleno do bem tal como ele o utiliza. Se, porém, o homem constrói um aeroporto no mesmo terreno, ele se apropria de uma bem maior parte do céu, pois sua esfera de ação agora abrange essa parte.

II. O sujeito de direito e a comunidade jurídica

Se o único dever é o de respeitar a propriedade privada, pois de outro modo haveria contradição, e se somente seres racionais podem ter propriedade, então somente seres racionais são sujeitos de direito. O conjunto dos seres racionais forma a comunidade jurídica.

O critério objetivo para saber se um ser é racional é o da capacidade comunicativa. Se o ser é capaz de se comunicar com sentido, ele é racional, porque sem racionalidade a comunicação é impossível.[4] Tal capacidade deve ser em ato, e não em potência, para haver sujeito de direito, porque a capacidade em potência não pressupõe racionalidade. Deve-se distinguir a capacidade comunicativa da sua possibilidade. Quando o sujeito está impossibilitado de se comunicar, ele ainda tem capacidade comunicativa. Por outro lado, quando o sujeito não tem essa capacidade, sua comunicação não pode acontecer sob nenhuma condição concebível.

Então, seres irracionais não são sujeitos de direito, os que perdem a racionalidade deixam de sê-lo, e os que ganham-na passam a sê-lo.

III. Teoria da responsabilidade

Um dever jurídico é uma obrigação. O descumprimento da obrigação faz surgir a responsabilidade. Como a ação envolve um elemento físico-externo e um elemento mental-interno, e o descumprimento de uma obrigação é uma ação, então só surge responsabilidade quando existe causação (referente ao elemento exterior) mais intenção (referente ao elemento interior). Se não há causação, nenhum bem externo foi afetado; se não há intenção, ninguém agiu.

A única obrigação que existe, objetivamente, é a de respeitar a propriedade privada. Assim, só há responsabilidade quando um indivíduo perturba a propriedade privada intencionalmente. A intenção pode ser de dois tipos: intenção com deliberação (dolo) e intenção sem deliberação (culpa). Neste segundo tipo, o efeito causado não era o propósito da sua ação, mas o agente poderia tê-lo evitado se quisesse, e evitar esse efeito é um dever sempre que o não fazê-lo implica turbação de propriedade.[5]

Causação sem intenção é acidente. Como ausência de intenção é ausência de ação, acidentes não implicam responsabilidade. Intenção sem causação é mero desejo.

Desse modo, os elementos da responsabilidade são: conduta ilícita, nexo causal e culpa lato sensu.

O elemento dano – que se define como valor negativo causado por outrem – não está implicado na dedução, logo não é necessário para configurar responsabilidade, embora sua percepção ajude a saber se houve violação. A distinção entre responsabilidade civil e penal também não está implicada.

IV. Teoria da punição

Se o indivíduo agir conforme objetivamente não deve agir, ele demonstra, através da sua conduta[6], que prefere agir fora dos ditames da razão. Então, ele não poderá, sem se contradizer[7], argumentar que ajam com ele dentro desses ditames. Desse modo, ele se torna uma res nullius e se retira da comunidade jurídica, tornando-se passível de apropriação por qualquer sujeito de direito, aplicando-se o princípio do primeiro que chega.

Mas, se a decisão do proprietário sobre o modo de uso dos seus bens é exclusiva, ele pode decidir como eles serão usados no futuro ou convalidar usos anteriores, dando consentimento posterior. Dessa forma, a vítima, e somente ela, pode confirmar se houve violação. E só ela tem, portanto, a faculdade de perdoar o violador.

A punição é discricionária e facultativa.

Como o indivíduo tem poder de decisão sobre o uso de sua propriedade, ele pode criar legislações sobre ela. E, dado que não há limite para a punição, e dado que contratos são negócios compatíveis com o direito de propriedade, cada sociedade baseada em contratos poderá predefinir as punições que aplicará às condutas proibidas. Associar-se voluntariamente a determinada sociedade implicará a aceitação de sua legislação. Nessas legislações, influirão, certamente, a moral e os costumes.

 

Da eficiência econômica da justiça

Riqueza é o conjunto dos bens econômicos. Só existem três modos de se obterem bens econômicos, a saber: por apropriação, por produção ou por contrato. Na apropriação, o sujeito se apropria de algo antes sem dono. Na produção, o sujeito transforma matéria-prima em alguma coisa. No negócio contratual, um indivíduo dá algo a outro e deste recebe algo diferente, se for negócio oneroso, ou então nada recebe em troca, se for negócio gratuito. Como a ação pressupõe que o agente valoriza mais o resultado pretendido do que a situação da qual ele parte, essas três operações têm potencial para gerar valor para os agentes. Então, em regra, na apropriação, o indivíduo inclui na sua esfera patrimonial mais um bem; na produção, o indivíduo transforma um bem em um bem mais valioso; e, no ato contratual oneroso, o indivíduo dá a outro um bem e recebe do outro um bem de valor maior[8]. Essas três operações são as únicas através das quais se pode aumentar o conjunto geral de bens, aumentando a quantidade dos bens ou tornando-os maiores. Logo, quanto mais essas operações forem feitas, maior será a riqueza total.

Em uma violação da propriedade, alguém que não o seu dono decide sobre seu uso, sem que tenha havido consentimento do dono. Não havendo anuência do dono, significa que o dono não queria o resultado obtido pelo violador. Então, o infrator aumentou sua riqueza em detrimento da do proprietário. É impossível saber se o aumento de riqueza do infrator é maior que a perda de riqueza da vítima[9]. No entanto, é absolutamente certo que a vítima sofreu perda de valor, caso ela perceba dano.

Como toda ação tem um custo, as operações de geração de riqueza possuem um custo. Se o indivíduo souber, de antemão e com certeza, que sua riqueza será tomada, ele não se dará o custo de obtê-la. Então, quanto maior for a possibilidade de perder a riqueza auferida, maior será considerado o custo de obtê-la; e, quanto menor aquela, menor este.

Então, quanto maior for a garantia do direito de propriedade numa ordem social, maior será o incentivo geral para realizar as operações geradoras de riqueza. Dessa forma, uma sociedade baseada no direito absoluto de propriedade privada é a que tem maior potencial concebível de geração de riqueza, potencial esse que diminui à medida que a sociedade se afasta desse ideal.

Portanto, se houver justiça objetiva, isto é, se houver conformidade com o dever-ser objetivo, haverá a maior geração de riqueza possível.

 

 

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NOTAS:

[1] Pode-se conceituar recurso escasso como aquele cuja “reivindicação de controle por duas ou mais pessoas é passível de confronto interpessoal”. Deve-se a Lacombi Lauss essa conceituação.

[2] Justificar o ato de cumprimentar alguém significa justificar a norma “eu devo cumprimentar alguém”.

[3] Por oportuno: não há propriedade intelectual, pois os bens a que ela se refere não são nem escassos nem controláveis.

[4] A comunicação pressupõe as categorias da razão.

[5] Turbação, modificação, destruição, invasão etc.

[6] Por preferência demonstrada.

[7] Ocorre preclusão dialógica.

[8] Cada um valoriza mais o que recebe do que o que dá; ambos lucram. No caso de um negócio sem contraprestação da outra parte, como a doação, o bem obtido reside na satisfação em ajudar o outro, ou então se baseia pelo menos no fato de sua ação evitar algum possível desprazer psíquico posterior por não ter ajudado.

[9] Porque valor é subjetivo, seja ele positivo (lucro e benefício), seja ele negativo (dano, custo e prejuízo), e portanto não pode ser mensurado. Uma grandeza que não pode ser medida não pode ser objeto de comparação.